单位不让休60天增加的产假怎么办（劳动法产假）

案情介绍

韩某，女，王朝公司（位于山东省）职工。韩某已怀孕，即将生产（2018年11月），向公司领导请产假158天。单位领导只批准了98天，60天不批准。

王朝公司不让女职工休增加的产假60天，该怎么处理？

评析

一、关于产假的规定是怎样的？

产假是女职工的专属假期。法律、行政法规和地方法规都对产假作了规定。这些规定分别是：

《中华人民共和国劳动法》：

第六十二条　女职工生育享受不少于九十天的产假。

《女职工劳动保护特别规定》：

第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

《山东省人口与计划生育条例 》：

第二十五条 符合法律和本条例规定生育子女的夫妻，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。

由此可见，《劳动法》规定的产假为不少于90天，《女职工劳动保护特别规定》的规定为98天，《山东省人口与计划生育条例 》在98天的基础上再规定了增加的产假60天。所以女职工应该休的产假为98天+60天=158天。

二、王朝公司的行为违法吗？

王朝公司只批准女职工休产假98天，不批准增加的产假60天，没有违反国家法律《劳动法》的规定，也没有违反国务院行政法规《女职工劳动保护特别规定》的规定，但违反了山东省的地方法规《山东省人口与计划生育条例 》第25条。这当然也是违法行为。

三、劳动监察机构为什么不受理韩某的投诉？

对行政机关来说，要严格遵循法无授权不可为的原则。

首先，我们来看看《劳动法》，该法第95条：

第九十五条　用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

王朝公司的行为没有违反《劳动法》的规定，劳动监察机构无法依据《劳动法》的相关规定进行干预。

其次，我们来看看《女职工劳动保护特别规定》，第13条第1款：

第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

王朝公司的行为没有违反该规定第七条，所以也不能适用《女职工劳动保护特别规定》对王朝公司进行干预。

第三，我们来看看《劳动保障监察条例》，该条例第23条：

　第二十三条　用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人１０００元以上５０００元以下的标准计算，处以罚款： （一）安排女职工从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的； （二）安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第三级体力劳动强度的劳动的； （三）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的； （四）安排怀孕７个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的； （五）女职工生育享受产假少于９０天的； （六）安排女职工在哺乳未满１周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的； （七）安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；（八）未对未成年工定期进行健康检查的。

所以，劳动监察机构也没有办法依据《劳动保障监察条例》对王朝公司的行为进行干预。

第四，我们来看看《山东省劳动和社会保障监察条例》，该条例第25条：

第二十五条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人或者违反国家对女职工和未成年工保护规定，侵害其合法权益的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，处以三千元以上五万元以下的罚款。

王朝公司的行为没有违反国家对女职工保护的规定，而是违反的山东省的规定，所以，劳动监察机构也不能依据这一条款对天朝公司进行干预。

最后，我们来看看《山东省人口与计划生育条例》。按照一般的原则，该条例的执法工作应当由主管人口和计划生育工作的行政机关来承担。

撇开这个原则，我们来看看劳动监察机构有没有可能依据该条例对王朝公司的行为进行干预。

我们发现，劳动监察机构依据该条例也没有办法对王朝公司的行为进行干预。

因为该条例第25条（关于增加的产假的规定）只提供了一个判断是非的标准，但该条例中没有关于违反该规定的法律责任条款，所以没有干预的手段。只能判断王朝公司违反了条例的规定，但却没有相应的法律责任条款对王朝公司进行干预。

所以，劳动监察机构无法受理韩某的投诉。

四、韩某应当怎么办？

王朝公司的上述行为，并不违反《劳动法》和《女职工劳动保护特别规定》，而是违反《山东省人口与计划生育条例》中关于增加的产假的规定，所以韩某应当向主管人口和计划生育工作的行政部门投诉。

即便韩某向主管人口和计划生育工作的行政部门投诉王朝公司的违法行为，计划生育部门也同样面临着上述的困境：只有是非判断的标准，没有相对应的法律责任条款。《山东省人口与计划生育条例》第25条就如同是一个没有长牙齿的老虎。条例制定的时候，可能没有考虑到这种情况。即便这样，主管的人口与计划生育部门也应想办法解决这个问题。

其实，除此之外，韩某还可以这样：即便单位没有的批准，韩某也可以在休完98天产假后接着再休60天增加的产假。产假期间的生育津贴已经由98天扩展到158天。生育津贴由社会保险经办机构支付。社会保险经办机构若不支付这60天的生育津贴，韩某可以申请行政复议和以社保经办机构为被告提起行政诉讼。韩某休完这60天再回单位上班，单位也不能以此为由解除劳动关系。若后续产生争议，可通过劳动争议仲裁渠道解决。当然，在这个过程中，韩某是要承受一定的压力和不确定性。对付朝公司这样的混账单位，承受必要的压力是为法治进程作出的贡献。