违建查处中最重要的法条（行政强制法解读）

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■本文作者：王小明北京在明律师事务所
导读：温故而知新，可以为师矣。《行政强制法》第44条，堪称当事人依法救济自己被认定为“违建”房屋的最重要法律依据和抓手。本文，在明律师再度为大家解析这一法条所包含的若干重要讯息，弄通了你的疑似“违建”房屋也许就不会被拆除。
【要点一：行政强拆的对象只能是“违法的”建筑物】
《行政强制法》第44条规定的内容最终落在了“行政机关可以依法强制拆除”上，也就是大家通常所理解的“法院不管”的强制拆除行为。
但能够由行政机关依法强拆的，只能是“违法的建筑物、构筑物、设施等”。故此，对合法房屋的拆除都要经过法院的依法裁定，行政机关无权擅自做主拆老百姓的房子。
“合法建筑，司法强拆；违法建筑，行政强拆”在这里又一次得到了强调。
那么接下来的问题就变成了，究竟何为“违法建筑”？理论界的观点复杂难懂，而司法实务领域倒是比较清晰简明：违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定，未经依法批准、颁证而擅自建造的房屋，可理解为一般意义上的违法建筑。
当然，可能涉及的“法”并不只有上述这两部法律，但实践中最常见的确是这两部法律。
故此，当事人一定要明晰一点：自己的房屋究竟是否被依法认定为违建，是我们讨论其是否会被限期拆除，能否获取征收补偿，能否补办证件缴纳罚款以获取合法地位的前提。
实践中那些未经依法调查取证，未有行政机关人员入户上门实地勘测，未听取当事人陈述申辩，未获取规划和自然资源部门认定意见就仅凭一份航拍图直接下达责令限期拆除决定（通知）的做法，显然是不合法、无依据的。
事实不清，就无所谓能够依法行政强拆，拆下来的基本上都是违法的。
【要点二：“需要强制拆除”须辨别】
光能认定属于违建还不够，还得进一步辨别涉案房屋是否真的属于“需要强制拆除”的情形。对于这一前提条件，在明律师建议大家从两个层面去考量：
其一，涉案房屋是否达到了必须限期拆除的违法程度？依据《城乡规划法》第64条的规定，未获取建设工程规划许可证的房屋需要区分程度进行不同的处置——尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，作出责令限期改正通知书，予以罚款并补办证件；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除或者没收，同步给予罚款。
通俗地理解就是，违建可分为“一般违法”和“严重违法”两种程度，依据“比例原则”，前者并不需要限期拆除，后者才难逃被拆除的结局。
譬如在农村地区，一些农民翻建、重建自家宅基地上老旧、破损甚至自然坍塌的房屋，出于居住生活需要而没有及时申请办理建房审批手续和乡村建设规划许可证。那么这样的房屋虽确属违建，但其社会危害性显著较低，并不应当被“一刀切”地限期拆除。
其二，经过的法定程序使其达到了“需要强制拆除”的地步。查处违建的法定程序是对《行政处罚法》《城乡规划法》《行政强制法》等法律的综合协调适用。
简单地理解，当房屋被认定成违建后，首先由行政机关责令当事人限期自行拆除；如果当事人逾期未拆除也未提起复议或者诉讼，行政机关要依法进行书面催告。
经书面催告仍未自行拆除的，行政机关需听取其陈述、申辩，对无正当理由仍然拒绝履行法律义务的，才会作出强制拆除决定。此时，涉案房屋才属于“需要强制拆除”的情形。
显然，一旦当事人针对违建认定、处置决定提起了复议或者诉讼，或者这类决定并没有依法作出、送达，涉案房屋就不会存在被依法拆除的可能性，此时的强拆一律可判定为违法强制拆除。
【要点三：当事人应当提起复议或者诉讼的对象是什么？】
《行政强制法》第44条后半段是当事人阻滞强拆行为的法宝：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
简言之，只要当事人起诉或者申请复议了，行政机关就暂时不能往下拆了，而需要等待复议或者诉讼的生效裁决。
那么，应当被锁定为起诉、复议对象的究竟是什么呢？这份文书的通常名称叫做“责令限期拆除决定”。其中的“责令”“决定”两个词可能被省略或者变动，譬如“限期拆除通知书”。
大家要学会关注其内容究竟是否影响了当事人的实体权利义务，也就是是否明确写有“限你于x日内自行拆除房屋，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除”这类字样。
实践中，在明律师见到过各种五花八门、千奇百怪的文书名称，有的叫“限期拆迁通知书”（后被法院在判决中直接予以指正，明确其系写错了），有的叫“最后通告”（与“最后通牒”只差一个字，内容也是要很快直接拆除房屋的）……
无论叫什么，只要它是这样的内容，我们就可以在咨询专业律师的基础上及时选择提起复议或者诉讼。至于具体选择哪一种救济途径，则是一个需要个案判定的专业、复杂的问题，要律师在全面了解涉案项目、房屋状况后才能提供建议。
在明律师最后想提示大家的是，审查判断自己的房屋是否应当被作为违建予以拆除，或者不予补偿，不予补办证件，关键要从“实体”和“程序”两大层面去深入剖析。首先要看实体，看涉案房屋是否存在违法用地或者严重违反城乡规划的情形，是否属于历史遗留原因所导致的；其次要看认定、处置程序，捋清本文提及的几部法律条文去对照。一旦弄不清了，就要及时咨询专业行政诉讼业务律师的意见，兴许你的“违建”房屋就不会被强制拆除。
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