侵犯公民个人信息罪中违法所得的如何认定（违法所得）

裁判要旨

侵犯公民个人信息罪作为一种新类型犯罪，“违法所得数额”的认定直接影响到对涉案被告人的定罪与量刑。实践中“公民个人信息的提供者与购买者之间往往存在中间商赚取差价的问题”，对于此种情形，有观点认为“违法所得数额”指的应是“实际获利数额”，但从本罪的立法原意及网络犯罪的特点来看，认定“违法所得数额”不应扣除中间商为获取公民个人信息而支付的成本。

基本案情

公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院诉称：2017年7月至2018年3月期间，被告人张可可利用在贵州省普定县公安局交警大队协警身份，查询公民个人信息贩卖牟利，通过微信方式出售给被告人张健等人。被告人张可可获取违法所得25.1万元。被告人张健从被告人张可可处购买公民个人信息后将其出售给李浩、张英秋、薛争争等人，共计获取违法所得17.9万元。

被告人张可可辩称：他对指控罪名无意见。他获取的违法所得只有10万元左右。他只是在上班期间查询，没有夜间查询过，晚上和凌晨支付的不是购买车辆信息的价款。他与张健、方鹏之间交易记录中的部分系打牌的款项。请求法院从轻处罚，判处缓刑。

法院经审理查明：2014年12月30日，被告人张可可用其身份证号码注册微信号z383655354，绑定手机号为18608539481，2016年3月被聘用为普定县公安局协勤。2017年7月13日张可可又用其身份证号注册微信号Wxid-lr9f9s2ohkrs22。2017年7月至2018年3月期间，张可可在普定县公安局交警大队利用肖玮的数字证书协助其进行交通违法录入及打印处罚决定书等工作之便，非法查询公民个人车辆信息贩卖牟利，以微信方式出售给被告人张健（案发前系微贷网安顺分公司业务经理，微信号zj635037、SUPer-z12、ABCDE19940819）、方鹏（微信号AK3323213213、a709157186）、胡亮（微信号xiao495752142）、吴海（微信号lilyangyang123、Google89811）等人，共计获取违法所得24万余元。

张健从张可可处非法购买公民个人信息后，将极少部分用于自己办理业务，绝大部分出售给李浩（微信号dang345k）、薛争争（微信号xzz5201128bb）等人，共计获取违法所得12万余元。

裁判结果

贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院于2018年12月27日作出（2018）黔0325刑初121号刑事判决：1、被告人张可可犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十四万元。2、被告人张健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十六万元。3、作案工具张可可iphone6手机和华为手机各一部，张健苹果手机一部予以没收，由道真仡佬族苗族自治县公安局依法处理。4、被告人张可可违法所得人民币24万元，被告人张健实际获利4万元，予以追缴，上缴国库。

张健不服原审判决，提出上诉。贵州省遵义市中级人民法院于2019年1月28日作出（2019）黔03刑终78号刑事判决：1、维持贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325刑初121号刑事判决第一项、第三项、第四项，即：一、被告人张可可犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十四万元。三、作案工具张可可iphone6手机和华为手机各一部，张健苹果手机一部予以没收，由道真仡佬族苗族自治县公安局依法处理。四、被告人张可可违法所得人民币24万元，被告人张健实际获利4万元，予以追缴，上缴国库。2、撤销贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0325刑初121号刑事判决第二项，即：二、被告人张健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金16万元。3、上诉人（原审被告人）张健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

法院认为

法院生效判决认为：上诉人张健、原审被告人张可可违反国家有关规定，非法获取、出售公民个人信息，二人违法所得均在五万元以上，属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。

关于上诉人张健出售公民个人信息违法所得数额的认定问题，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“违法所得五万元以上的”即属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”，应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”这一幅度内量刑。而侵犯公民个人信息罪中“违法所得”指的是非法出售公民个人信息所获取的全部收益，包括但不限于实际赚取的利润，也不应扣除成本。综合全案证据：1、张健为获取公民个人信息向张可可支付12.7万余元的事实清楚，除张健本人在侦查阶段的供述外，与张可可在侦查阶段的供述及微信转账记录能够相互印证。2、张健在侦查阶段还明确供认，“从张可可等人处购买的车档信息，自己用的大概有二三十辆车的信息，一千多元的车档信息是自己用来做微贷网生意的，大多数都是微贷网其他分公司同事提供的车牌号由我在张可可等人处购买信息后加价贩卖给他们，并实际获利4万余元”。鉴于张健对原判认定其出售公民个人信息违法所得16万余元持有异议，而向张健非法购买公民个人信息的部分涉案人员尚未归案，按照有利于被告人的原则，将张健非法出售公民个人信息的违法所得数额认定为12万余元。

原判综合张可可的犯罪情节、违法所得数额及认罪态度等，对其处刑并无不当，但对张健违法所得数额认定不当，故对原判中张健的处刑部分酌情予以改判。

案例评析

当前，日益高发的网络违法犯罪，均离不开大量公民个人信息的支撑，获取公民个人信息是实施网络违法犯罪一个不可或缺的重要环节。为此，打击侵犯公民个人信息的犯罪，已经成为从源头上有效打击网络违法犯罪的重中之重。

然而，在相关案件的办理过程中，对“中间商加价倒卖公民个人信息，其违法所得是否应扣除购买成本”的问题往往存在较大争议，成为审理此类案件的难点之一。本案被告人张健也就此问题提出了上诉，经审理认为：（1）刑法中的“违法所得”一般是被告人因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。本案中张健出资非法从张可可手中购买公民个人信息后直接加价非法出售给李浩等人，将获取的对价认定为违法所得，符合法律原意。（2）从以往司法解释及规范性文件规定来看。对于实践中需要具备某种资质的经营活动，行为人由于缺乏经营资质而涉嫌非法经营罪的，通常会区分“违法所得”与“非法经营数额”，即在非法经营罪中违法所得的认定应当扣除犯罪成本，主要基于此类犯罪因违反行政法规而上升为刑事制裁，社会危害性相对较小。对于绝对禁止、根本不允许存在的活动，而构成相应犯罪的，通常只存在“违法所得”，而不存在“非法经营”的问题。侵犯公民个人信息犯罪中所谓“中间商加价倒卖公民个人信息”即属于此种情形。（3）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的情节严重：（一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；……”，该条将获利金额作为入罪标准之一，恰恰说明该《解释》中的“违法所得”与“实际获利”不能等同。（4）如前所述，侵犯公民个人信息犯罪多属于网络犯罪，客观上存在取证难、固定证据难的问题，如该罪“违法所得”的认定需要扣除成本，则不利于打击此类犯罪。