非必须招投标项目进行了招投标（招投标法）

案情简介

最高人民法院（2019）最高法民申4527号

某建筑公司与某房地产公司达成协议，建筑公司入场对房地产公司发包的案涉住宅楼建设项目进行施工。施工一段时间后，双方签订了第一份合同。

第一份合同签订后，房地产公司又对案涉工程进行了招投标，建筑公司中标，然后双方签订了第二份合同，第一份合同与第二份合同关于工程款的约定存在差异。后双方产生合同纠纷，无法就工程款结算问题达成一致，建筑公司遂将房地产公司上诉至当地人民法院。

一审、二审裁判

一审法院受理案件后，审查认为，双方就案涉开发项目履行了招投标及备案手续，且建筑公司具有相应的施工资质，因此双方签订的第二份合同属于白合同，具有法律效力，判决房地产公司按照第二份合同的约定向建筑公司支付工程款及其利息。

一审判决后，房地产公司不服，向当地省高高院上诉二审，省高院二审认为，建筑公司进场施工在前，双方签订第一份合同在后，那之后才履行了招投标程序，最后才签订了第二份合同。

这样的行为已经明显违反了《招投标法》，因此本次招投标结果无效，那么双方签订的两份合同也全部无效，一审法院按照第二份合同裁定工程款数额，属适用法律错误，应予纠正。

最终，省高院按照建筑公司和房地产公司实际情况，认定双方实际履行的是第一份合同，于是按照第一份合同重新核定了房地产公司尚欠工程款数额，比一审判决少了一大截。

最高院裁判

二审判决后，建筑公司不服，向最高人民法院申请再审，最高院经过审查，认为本案双方争议的焦点有二：一是二审法院认定案涉两份《建设工程施工合同》均无效是否错误？二是二审法院参照第一份合同认定案涉工程款是否错误？

最高院认为，本案中双方先施工后履行招投标程序的情况属实，属明显违反《招投标法》的行为，二审法院据此认定两份合同均无效并无不当。建筑公司提出主张，认为案涉工程并不属于必须履行招投标程序的工程，因此不能认定第二份合同无效。但根据法律规定，无论工程项目是否属于必须招投标项目，只要其进行了招投标程序，就必须遵守《招投标法》的规定。

在两份合同均无效的情况下，应按照双方实际履行的合同进行工程款的结算。而房地产公司有证据证明实际情况与第一份合同约定的施工范围相符，建筑公司则无法提供证据证明实际履行的是第二份合同，需由其承担举证不能的后果。

综合上述原因，最高院驳回了建筑公司的再审申请。

裁判要旨

在实践中，经常会有这样的情形，发包人与承包人之间签订了仲裁条款，后来案涉工程又经过复杂的分包、转包、挂靠等程序，那最终，实际施工人能否越过仲裁条款起诉发包人呢？

建永工程款解决中心认为，答案是否定的。因为从形式上看，实际施工人系依据司法解释的规定突破合同相对性直接向发包人主张工程款，等于是继受了承包人的合同权利，这牵扯到了其自身与承包人、承包人与发包人之间的多重工程款结算问题。如果承包人与发包人之间约定了仲裁条款，双方产生工程款争议后，理应由双方约定的仲裁机构仲裁解决，不属于人民法院主管范围。