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编者按
为促进上海一中院及辖区基层法院审判质量、审判能力共同提升，自去年开始，上海一中院以共性法律适用难题和新法学习、实务研讨等为主要内容，先后组织召开多场辖区审判指导与交流片会、新法学习会和实务研讨会。在此基础上，2021年，上海一中院将进一步深化上述重点工作，现官微推出《实务纪要》专栏，陆续推送此类会议实务干货，以供参考。
3月26日下午，上海一中院举行辖区2021年上半年民事审判业务指导与交流片会，7家辖区法院分管民事审判（执裁、环资）工作的院庭领导、民事审判业务骨干等参加。会议以“有内容、有深度、有实效”为宗旨，以共性法律适用问题研讨为主要内容。会议由上海一中院民事审判庭庭长陈福才主持。
PART 01 审判经验交流
主题1：因生效法律文书债权转让而申请变更受让人为申请执行人案件的审查
刘锋 徐汇法院 执行裁判庭庭长
刘锋庭长指出，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第9条规定较为原则，该庭在充分借鉴既有成熟做法的基础上，明确以下审查重点：
一是受让主体的限制，律师、律师事务所以及其他敏感主体不能作为受让主体；
二是生效法律文书主文应仅限于金钱给付，涉及非金钱给付容易引起其他纠纷；
三是转让合同依法有效；
四是债权转让没有恶意，转让人没有未了结的作为被执行人案件；
五是转让合同对价已支付完毕，避免债权转让合同被解除导致变更裁定处于尴尬境地；
六是转让通知已送达被执行人（债务人），依照《民法典》合同编第546条进行严格审查；
七是审查追加、变更前执行款是否已经到位或者已有足够的担保保全。
主题2：房屋租赁合同纠纷案件中违约金自由裁量权的适度统一
方敏 闵行法院 民事审判庭庭长
方敏庭长指出，房屋租赁合同纠纷案件中违约金裁量与调整是案件质量、廉政风险管控的要点。该庭在房屋租赁纠纷案件违约金问题处理方面提炼出以下经验：
一是将大额违约金诉请案件纳入集体研判的范围。以诉请违约金数额档次划分，案件分别提交审委会、专家法官会议予以讨论；
二是主要以当事人意思自治作为违约金的裁判标准，但考虑到缔约时承租方的弱势地位以及违约金订立的主要目的，须参考民间借贷案件的计息标准进行适度统一；
三是酌定房屋租赁合同违约金时，应兼顾守约方实际损失的弥补与违约金的惩罚性质，并充分关注不同性质的房屋在另行出租、承租的难易程度上存在差异性；
四是关于房屋使用费的认定，应以租赁合同约定的租金标准计付，在租金市场价明显上涨的情况下，可以参照市场租金标准酌情调高；
五是在被告逾期迁移证照情形下，原告证照迁移的诉讼请求是否属于民事案件的受案范围未有定论，对于该项判决主文是否具有可执行性也存在争议。故在违约方负有及时减损的义务和能力的情形下，以违约金的惩罚性促使违约方履行义务具有一定的合理性。
交流主题3：劳动争议案件中劳动者是否存在违反竞业限制约定之行为的认定
唐军花 金山法院 朱泾法庭副庭长
唐军花副庭长提出，对于劳动者离职后是否存在竞业行为，用人单位举证难度大。唐军花副庭长从两个经典案例出发，就该问题的处理表达自己的见解：
一是用人单位须对劳动者存在竞业行为进行初步举证。在之后的举证质证阶段，随着案件事实调查的深入，法官应合理分配当事人的举证责任，同时结合取证难度，在必要时公开心证。当事人须就存疑行为进行合理解释并提供证据予以证明。法官要运用逻辑推理和日常生活经验，最终适用高度盖然性规则对法律事实进行综合认定；
二是劳动者离职后的竞业行为存在多种形式，既有入职同业企业、投资同业企业等明显竞业行为，又有劳务派遣、关系挂靠、人事代理或股份代持等隐蔽性更强的竞业行为。并非所有劳动者近亲属的相关业务行为均能得出劳动者违反竞业限制协议的结论。由于竞业限制协议中往往未对劳动者近亲属的相关行为作出限制，其行为能否视为劳动者竞业行为，需要遵循更严格的审查标准，需结合劳动者本人的相关情况进行综合分析，通过法官自由心证得出盖然性的结论。
PART 02 案件质量讲评
在通报二审改发数据、分析改发案由的基础上，民事审判庭叶兰、王茜副庭长分别就传统民事与房产、劳动与执裁条线二审审理中发现的共性问题予以讲评，提示审判思路，传授法律方法：
叶兰 民事审判庭 副庭长
01、传统民事条线
关于夫妻共同债务认定的处理，应重点审查：
举债是否用于夫妻共同生活
配偶一方是否实际享受了借款利益
关于违反安全保障义务的认定及处理，应重点审查：
责任类型为直接责任还是补充责任
经营者、管理者、组织者是否尽到安全保障义务
因果关系
关于化妆品消费，应注意：
十倍惩罚性赔偿为加重责任，适用严格法定主义，目前仅限定于食品、药品领域
针对化妆品消费，消费者以欺诈为由主张十倍赔偿，原则上不予支持
经营者确实存在欺诈，按一般消费品惩罚性赔偿规定处理
02、房产条线
关于以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为之认定，应注意双层结构下的两层意思表示：
外在虚伪行为——认定无效依据：《民法典》第146条
内在隐藏真实行为——依照有关法律规定认定效力
关于土地减量化补偿问题，应注意：
土地减量化补偿所涉具体赔偿项目可能涉及承租人
承租人的请求权基础是分割补偿利益
具体补偿利益的分割要参考操作口径、评估报告等
王茜 民事审判庭 副庭长
03、劳动条线
关于劳动关系的认定，应当重点审查：
劳动关系认定：人格从属性；经济从属性；组织从属性
事实劳动关系认定：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动
关于用人单位以违反公司规章制度为由解除劳动合同的合法性判断，应注意：
应以书面通知中列明的解除理由和解除依据为审查范围
公司就同一问题存在相互冲突的规定时，根据倾斜保护原则，应选择对劳动者有利的规定，并以公司解除劳动合同的意思表示为准
关于职工月平均工资的地域标准，现行规则如下：
原则：当用人单位所在地与劳动合同履行地不一致时，应根据《劳动合同法实施条例》第14条，适用劳动合同履行地标准
例外：当用人单位和劳动者约定适用用人单位注册地的标准且用人单位注册地的标准高于劳动合同履行地的标准，才得以适用用人单位注册地标准
04、执裁条线
对于执行分配方案提出异议，可以区分为：
PART 03 审判业务答疑
为紧密贴合一线业务需求、回应基层关切，上海一中院民事审判庭召集审判业务骨干对共性问题进行专题研究，并以辖区片会答疑平台为媒介增进适法统一。民事审判庭任明艳、李兴、孙少君审判长结合前期专家法官会议研讨成果以及自己多年的审判经验，就辖区法院提出的疑难杂症问题给出了诊断方案。现选取一些有代表性的问答予以发布。
任明艳 民事审判庭 审判长
任明艳审判长回应了传统民事条线辖区法院提出的以下问题：
Q1：共同犯罪的一方就赃款退赔后，能否就其退赔的金额向其他共犯提起民事诉讼进行追偿？
首先，从现行法律规定来看，允许共犯一方就赃款退赔后提起民事诉讼向其他共犯进行追偿缺乏明确的法律依据。
其次，由于民事责任和刑事责任的评价标准不尽相同，退赔在刑事定罪量刑方面只是很小的参考因素。
再次，各方退赔行为已经在定罪量刑阶段予以评价，结果体现在各方的罪名及量刑幅度中，退赔行为并未影响各共犯人之间的权利义务。
最后，从社会后果来看，如允许共犯之间因积极退赃、退赔而得到从轻或减轻刑罚后，转而向其他共犯通过民事诉讼予以追偿，势必会造成被告人利用法律逃避相对较重刑罚后，再通过民事追偿以弥补其损失的刑罚关系扭曲现象。这一问题涉及到与刑事的衔接问题，目前可以从理论上进行探讨，但实践中还是应当谨慎对待。对于这一情形，宜认定不属于民事诉讼的受理范围，受理后应当裁定驳回起诉。
Q2：父母为子女出资买房，性质如何界定，是属于借款还是赠与？
这一问题产生于家庭成员之间，涉及到法理、人伦情理、公序良俗、社会效果等，不能一概而论，即父母出资的性质并不必然认定为赠与或者借款，而应当进行个案分析、综合考虑，既要严格依据法律和证据规则，又要进行利益平衡。应当依据民间借贷司法解释第十七条的规定合理分配举证责任，并注意借贷和赠与的证明标准不同；个案中还要结合父母的经济实力、父母资金来源、子女婚姻存续时间的长短、房屋产权登记等因素进行综合判断。
Q3：特种车辆在工地作业过程中致人损害的，交强险是否应理赔？
首先，交强险作为强制性保险具有强烈的社会保障属性。若将特种车辆作业事故排除在交强险赔偿之外，不符合交强险分散风险的立法目的。
其次，在投保人对特种车辆投保交强险时，保险公司应当知道该类车辆用途为特种作业，但在保险合同中未将特种车辆在作业时发生事故造成的损失排除在理赔范围外。
最后，结合原保监会（现银保监会）给江苏省徐州市九里区的《关于交强险条例适用问题的回复函》【保监厅（2008）345号】精神，特种车辆作业时发生的责任事故可以比照《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，按照交强险赔偿。
Q4：涉故意杀人罪案件中受害者家属就死亡赔偿金、被扶养人生活费另行提起民事诉讼，如何处理？
第一，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第192条将刑事附带民事诉讼的赔偿请求范围限于因犯罪行为遭受的物质损失。被害人家属提起附带民事诉讼或者刑事案件审结后另行提起民事诉讼，如果当事人就民事赔偿达成调解或者和解的，只要不违反自愿、合法原则，赔偿范围和赔偿数额不受限制；如果调解不成，依法判决的，则一般不能将死亡赔偿金、残疾赔偿金包括被抚养人生活费纳入到判赔项目，但是驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失构成犯罪的除外。
第二，刑事案件审结后单独提起附带民事诉讼，性质上与刑事附带民事诉讼并无不同，因此，赔偿范围和标准应当按照刑事附带民事诉讼的同一标准进行确定。
第三，如刑事附带民事诉讼中受害人的主张如死亡赔偿金未获支持，就同一项目另行提起民事诉讼，应属于一事两诉，宜裁定驳回起诉。
李兴 民事审判庭 审判长
李兴审判长聚焦问题背后的法学原理及立法价值取向开展房产条线的答疑：
Q1：违法转租及超出租赁期限的转租合同是否有效？
《民法典》第717条已经明确了合法转租合同超出租赁期限的，不对出租人产生约束力。新的房屋租赁司法解释删除了违法转租及超出租期的转租合同无效的规定。从上述新规可以明确，无权转租及转租超出租赁期限均不会导致合同无效。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第8条，即使转租合同签订在民法典实施前，也不应再适用原司法解释规定，不应再认定违法转租及超出租期的转租合同当然无效。
Q2：租赁合同解除对转租合同有什么影响？
次承租人合法占有房屋的前提在于第一手租赁关系的有效持续。因此，租赁合同解除将导致转租合同履行不能，但并非自动解除或无效。承租人因租赁合同解除而丧失占有房屋的权源，合法转租的次承租人也会在租赁合同解除之日变为无权占有，此时其房屋使用利益开始构成不当得利。
Q3：在建设工程施工合同中，挂靠与转包存在什么区别？
挂靠与转包不是严格的法律概念。两者的共性在于实际进行工程整体施工的主体不是签约的总承包人。区别在于挂靠是借用他人资质承揽业务，核心事实在于实际施工人主导了缔约磋商、投标流程，对于业务承揽起到实质性作用。如发包人在签约时明知挂靠人借用资质，则发包人与被挂靠人系虚假意思表示，而发包人与挂靠人则存在隐藏的违法合同关系。而转包则是总承包人自行承揽工程后将施工任务分配，实际施工人虽负责后续施工，但没有介入业务承揽活动，不可能与发包人之间存在隐藏的直接缔约合意。根据最高人民法院在司法解释释义中的说明，挂靠人在施工中对外购买材料、再分包等行为，应根据其实际使用的名义，进行区分认定：若是以自己的名义，除非构成表见代理，否则应自己承担责任；若是以被挂靠人的名义，一般可认定挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
Q4：抵押物转让新规是否具有溯及力？
《民法典》第406条修改了物权法对抵押物限制转让规则，如抵押权设立于民法典施行后，除非有担保制度解释所规定的情形，原则上不动产抵押物的所有权变动无需再经过抵押权人的同意，但抵押权有追及力，将继续从属于主债权存在。对于设立于民法典实施之前的抵押权，考虑到抵押权人在获得权利时具有关于抵押物不得随意转让的信赖利益，以及登记交易部门的实际操作尚未发生明显的变化，在上级法院没有明确可以溯及的意见之前，适用原物权法的规定，保持审判实践的惯例较为稳妥。
孙少君 民事审判庭 审判长
孙少君审判长围绕劳动争议案件的法律适用共性问题进行释法明理：
Q1：如何确定法定退休年龄的具体标准？
法定退休年龄具体标准的确定，对劳动者特别是女职工的劳动权益存在重大影响。2001年劳动和社会保障部办公厅相关复函中将法定退休年龄定义为国家法律规定的正常退休年龄。但事实上，其具体标准是由行政法规、规章等规范性文件所明确。目前上海市执行的法定退休年龄标准是：男职工年满60周岁，女职工分为两种情况：从事管理和技术岗位工作的年满55周岁，其他岗位女职工年满50周岁。退休年龄具有法定性质，不能随意变更。
在审判实务中要注意的是：第一，能否办理退休手续是由劳动行政部门依法予以审核、批准并办理，用人单位不能单方决定。是否符合法定退休条件，属于劳动行政部门的认定范围，不属于法院处理范围。第二，原则上用人单位的制度规定可以作为判断女职工是否属于从事管理技术岗位的依据。第三，原处于管理和技术岗位的女职工在50周岁以后调整工作岗位的，可按照新岗位确定其退休年龄。
Q2：劳动者达到法定退休年龄后，用人单位仍然继续用工。如用人单位在收到社保部门书面通知后停缴了社保，如果后续认定工伤，工伤保险责任是否由用人单位承担？
就工伤保险责任而言，它与劳动关系项下的其他权利保护存在一定的区别，这一责任的承担不以劳动关系的存在为必要前提。这主要是由于行政条线对于认定工伤的情形规定与民事条线劳动关系的认定标准并非完全重合。在劳动行政部门已经作出工伤认定结论后，可以依据该结论确定工伤保险责任的承担。
Q3：在用人单位已经申请破产程序或者提前解散的情况下，如劳动监察部门已作出行政处罚决定书但用人单位仍无力支付，劳动者主张加付50%-100%的赔偿金，是否应予支持？
加付赔偿金的性质为补偿劳动者实际损失之外，因用人单位的违法行为而设定的惩罚性赔偿金。加付赔偿金具有惩罚与震慑用人单位、激励劳动者的作用。对于该问题，可以结合《劳动合同法》第85条立法目的、最高人民法院关于该条文所涉赔偿金理解与适用意见综合考量，上海高院2009年73号文第9条精神可以作为辅助判断依据。
PART 04 微课程解读
杨斯空 民事审判庭 审判长
民事审判庭杨斯空审判长围绕“让与担保在审判实践中的理解与适用”这一话题，阐明让与担保的广义、狭义定义的不同概念，分析让与担保这一交易类型的特征。其从两个经典案例出发，对担保合同的效力认定、让与担保的实现方式问题进行剖析。杨斯空审判长提示，应充分关注让与担保与以物抵债协议以及其他制度之间的联系与区别，尽力还原当事人真意，尊重当事人预期。
PART 05 领导总结
孙军副院长充分肯定了本次片会的实效，并就提升一中辖区民事审判质量提出以下几点要求：
01 做好强化人才培养、挖掘审判潜力的“加法”
将人才培养与业务指导相结合，搭建平台、探索机制，打造民事审判的精兵强将队伍；加强两级法院调研联动，让辖区法院优秀法官及法官助理适时担当主角，发挥头雁效应，让审判队伍活力充分涌流。
02 巧做事务管理集约化、重视流程管理的“减法”
积极推动审判事务的集约化管理，厘清行政管理与审判业务之间的职责划分；在“繁案、简案、普案”上分配不同的管理重心和审判资源；解决好一线干警的“后顾之忧”，方便其专注于主责主业。
03 力推平台成果共享、提升审判能力的“乘法”
进一步推广类案裁判方法和微课程，使相关研究成果惠及更多法官；利用好辖区互动交流平台，扩展办案思维，凝聚经验共识，发挥知识集成效应，实现“1+7＞8”的良好效果。
04 善用案件质量讲评、升级裁判理念的“除法”
利用案件质量讲评机制，纠偏错误审判思路、弥补业务知识盲区。要以个案折射类案，注重裁判理念和方法论的提炼总结。
来源｜上海市第一中级人民法院
作者：司小函
摄影：苏弋
责任编辑 | 张巧雨
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