以下文章来源于猎卷 ,作者猎卷
这个别扭的问题,出自德国人的一个教学案例,也是一个真实的案例(BGH NJW 2004,56)。案情是这样的:
女租客M与S先生坠入爱河。在二人相恋三个月后,M想将S带到她租住的公寓并与其长期共同生活。依据《德国民法典》第540条第1款第1句规定,将S带入公寓住是否需要出租人V的同意?
19世纪德国法学家尤里乌斯·冯·基尔希曼在一次著名的演讲中曾慷慨激昂地说:
日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀;现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰花没有区别;然而法律已经不同于以前了。婚姻、家庭、国家和财产都已经经历了一场多样的形态……当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时,那个研究对象自身已经发生了变化,法学这个学科在不断的发展中总是落伍,永远追不上现实。这就像一个茫茫大漠中的徒步旅行者,眼前总能看到枣木葱郁的花园、波光粼粼的湖水,可当他跋涉了一整天,天色已晚时,他发现那些东西距离他仍然像早晨一样遥远。
尤里乌斯·冯·基尔希曼在柏林法学会的演讲(1847年)
若一部法律的通过与适用处于同一立法周期,则当前立法者与法律之间的合法性关联清晰可见。然而,今天(在德国)适用的绝大部分法律源于更早的立法周期,其中的部分源自其他的政府和政体。但只要今天的立法者认为并不存在废除或修改这些法律的理由,则其继续有效。
下面我们来看看本文最开始的拿着案例中,德国学者如何解释法律:
《德国民法典》第540条第1款第1句规定,非经出租人许可,承租人无权将租赁物交给第三人使用,尤其无权将租赁物转租。
这里的问题是,作为生活伴侣的S,是否是该规定上的“第三人”。换言之,这一构成要件需要解释。
1.解释的目标
首先需要澄清的是,我们通过解释追求何种目标。按照主观理论,解释的目标所涉及的是查明立法者的意志。反之,客观理论的支持者则想独立于立法者的观念来探索法律的意志。尽管立法者的意志很重要,但是仅仅限于它在法律中得到表达时。下面以适用时点的主观理论为基础。
2.解释的准据
对于解释,应援引条款的语义、体系、产生历史以及意旨与目的。
(a)语义
“第三人”这一概念在《德国民法典》中不同的地方被用于不同的情境中(比如第123条、第822条),该概念在《德国民法典》中没有统一的概念。
前述《德国民法典》第540条意义上的“第三人”可能是指所有不是租赁合同当事人的人,但也可能是意指与承租人不具有密切个人关系的人。那么,接着还需要澄清的是,这种关系必须具备什么样的性质。
因此,该规定的语义是不明确的。
(b)体系
(aa)司法判例以合宪性解释的路径从《德国基本法》第6条推导出,至少近亲属不是《德国民法典》第540条意义上的第三人。但是还没有回答非婚同居伴侣是否也是第三人的问题。
(bb)与《德国民法典》第563条进行对比的结果可能反对将同性生活伴侣归为第三人。在承租人死亡时,该条赋予了同性生活伴侣与配偶相同的加入租赁合同的权利,也就是将配偶和同性生活伴侣等同视之。不过《德国民法典》第563条的前提条件是该同性伴侣已经与承租人长期共同生活。因此,《德国民法典》第540条与第563条的利益状况之间是没有可比性的。
换言之,体系也没有对该解释问题给出明确的答案。
(c)产生历史
(aa)从《德国民法典》生效到租赁法改革前,对于非婚生共同体的社会观念已经发生了改变。这可能表明,在2001年新《德国民法典》第540条新版条文生效时,立法者希望在整个租赁法中将非婚生活伴侣与配偶同等对待。
(bb)然而,立法者却在政府草案的立法说明中明确,承租人为了“形成或延续一个持续的家计而让其生活伴侣加入”需要出租人的同意(BT-Drs.14/4553,49)。
狭义的产生历史也就表明,S是《德国民法典》第540条意义上的第三人。
(d)规范的意旨与目的
《德国民法典》第540条的目的是保护出租人的利益。因此,原则上任何不是租赁合同的当事人的人都是“第三人”。
(e)总结论
非婚生活伴侣是《德国民法典》第540条意义上的第三人。换言之,对于让S长期住进其伴侣,即承租人M的公寓,M需要出租人V的同意。
实际上,对于此类案件,德国联邦最高法院肯定承租人享有依据《德国民法典》第553条第1款的规定请求出租人作出同意的权利。因此,承租人在结果上得到了足够的保护。(《德国民法典》第553条第1款规定:“使用租赁合同订立后,发生承租人将住房的一部分交给第三人使用的正当利益的,可以为此而向出租人请求许可。住房会被过度占用的重大原因存在于该第三人自身,或由于其他原因不能合理地期待出租人将住房交给该第三人使用的,不适用前句的规定。”)
以上选自德国的一则解题案例的示范答案。
此类答题,并不是对整个案件进行鉴定式案例分析,而是针对一个条文规定所进行的解释。在案例解答中,解释问题出现在特定的地方。例如
案例:聚会案
在一次聚会上,大学生S在向客人解释人类的问题时手舞足蹈。他的烟头烫焦了K同学的丝绸衬衣(现价值50欧元)。衬衣不能修复了。为此,K向S主张50欧元。
该案十分简单,人们倾向于自发地给出一个答案。然而,严谨的德国法律人却将相关考虑分解为几个思维步骤:
01
明确案件问题(具体的法律后果)
02
寻找一项具有相应法律后果的规范
(抽象的法律后果)
03
加工构成要件,将其分解为要素
04
解释法律
05
将案件事实涵摄到规范的要素之下
06
回答案件的问题
以上就是所谓的司法三段论。其中一项十分核心的技艺是解释法律。
解释法律这项核心的技艺,至少包含如下的一些知识点。每一项都需要专门的学习与训练。
1
—案例问题
2
—搜寻相关的法律规范
(法律后果部分)
3
—在几个可以考虑的法律规范之间,
排除被排斥的法律规范
(排他性竞合)
4
—在剩余的法律规范中,
对某一个法律规范进行全面考察
5
—审查规范的有效性
6
—对法条中包含的要素加以结构化
7
—对与本案相关的可疑要件进行解释:
(1)先确定一个解释目标,即主观的或客观的或折中的理论,考虑运用所有的解释准据得出的结论。
(2)按照解释准据检查有疑问的要素。
(a)语义
(aa)专业语言上的语义;
(bb)日常语言中的语义具有辅助性;
(cc)在每一个案件中:目的解释。
(b)体系
(aa)外在体系;
(bb)内在体系;
特殊问题:合位阶性解释。
(c)产生历史
(aa)前史;
(bb)狭义上的产生历史;
(cc)发展史。
(d)意旨与目的
(aa)具体的规范目的;
(bb)抽象的规范目的;
(cc)在不同的规范目的之间进行权衡。
(e)针对(a)—(b)得出的总结论:将法律适用于案件(涵摄)。
(3)检查其他相关规范(过程同(2))。
(4)检查累积性竞合。
8
—总结论
如果解释的结论不令人满意,则
(5)检查法律续造,比如类推
(a)宪法上的前提
(b)方法论上的前提:
——漏洞的确认
——漏洞的填补
若通过解释得出法律中存在漏洞,则该漏洞可能根据作为多个法律规定基础的法律原则被填补,多个法律规定得到相应适用(类推适用)。例如,所有权被侵害时,所有权人有不作为请求权(《德国民法典》第1004条);姓名权(《德国民法典》第12条)及占有(《德国民法典》第719条)面临侵害时同样如此。但是其他权利或是法益受到侵害时,则不存在明确的法律基础。上述三个法律原则是,当这些权利被侵害之时,权利人有防御请求权。因而,上述规定可以类推适用于没有明确法律基础的其他情形中,例如通过在记者会上的不实陈述侵害一般人格权、通过计划中的违法罢工侵害已设立或者已运行的企业。
将类推使用的规范适用于本案。
此时,基尔希曼的一段演讲又萦绕在耳边:
既然实在法中属于真理的那一部分没有法学的事可做,那么法学也就只能去关注谬误,而法学也向来醉心于此。
尤里乌斯·冯·基尔希曼在柏林法学会的演讲(1847年)
原创文章,作者:VKVHNS,如若转载,请注明出处:https://www.beidanyezhu.com/a/14486.html