预付款保函担保范围是预付款不能扣回的风险（工程保函担保）

作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所

一、案例索引

最高院《四川公路桥梁建设集团有限公司、包商银行股份有限公司包头富源支行建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号(2017)最高法民终406号，审判长宋春雨，裁判日期二〇一八年三月二十六日。

二、案情简介

发包方：高路公司

总包方：四川路桥公司

分包方：亿能路桥公司

担保方：包商银行富源支行

争议焦点：四川路桥公司给亿能路桥公司超付工程款5978万元能否依据预付款保函要求包商银行富源支行承担连带责任？

三、最高院裁判摘要

对于包商银行富源支行承担保证责任的范围，本院认为，工程预付款的本质是为建设工程项目所准备的启动资金，广义上包括了开工预付款、材料预付款等在合同履行、工程施工过程中发包方预先支付给承包方的款项；但就个案而言，是否均在广义上使用此概念，当事人所约定的“预付款”的具体范围，应当结合当事人的具体约定及实际付款情况加以认定。本案中，《预付款担保》载明：“根据四川路桥公司京新高速集呼一标项目经理部与亿能路桥公司于2011年8月20日签订的内蒙古自治区韩家营(晋蒙界)至呼和浩特市公路工程土建施工协作合同，亿能路桥公司按约定的金额向发包人提交一份预付款担保，即有权得到四川路桥公司支付相等金额的预付款。我方（包商银行富源支行）愿意就你方（四川路桥公司）提供给亿能路桥公司的预付款提供担保”。但《预付款担保》并未明确其所称的“预付款”的具体指向，其所依据的《工程协作合同》中涉及预付款担保的内容则仅有第五条第（2）项的约定，即“在亿能路桥公司提供担保的情况下，享受同等额度预付款”。而根据《工程协作合同》约定：“十、双方的责任和义务……（二）乙方（即亿能路桥公司）责任和义务。10.除非本合同另有约定，乙方应对其所有作业内容的实施、完工及与之相关的所有工作内容负责，乙方应承担并履行甲方与业主签订的总承包合同项下的所有义务并严格恪守各项工作程序，保证和保障甲方在本合同中应享有的权利不受损害”。故在《工程协作合同》没有详细具体约定的情况下，对其所涉及的担保的预付款的含义，应结合四川路桥公司与高路公司签订的有关合同的约定加以界定。作为四川路桥公司与高路公司合同组成部分的《内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程土建施工招标文件》“第二节专用合同条款”17.2.1约定：“预付款为开工预付款和材料预付款。具体额度和预付办法如下：（1）开工预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定。在承包人签订了合同协议书并提交了开工预付款保函后，监理人应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%的价款；在承包人承诺的主要设备进场后，再支付预付款30%。承包人不得将该预付款用于与本工程无关的支出，监理人有权监督承包人对该项费用的使用，如经查实承包人滥用开工预付款，发包人有权立即通过向银行发出通知收回开工预付款保函的方式，将该款收回。（2）材料预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定”。可见，当事人在合同中明确区分了开工预付款和材料预付款，同时也明确开工预付款需要出具保函进行担保，但对于材料预付款则无此担保要求。此外，《预付款担保》中涉及按照进度付款证书抵扣的约定，对于进度付款证书，《内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程土建施工招标文件》约定：“17.3工程进度付款17.3.2进度付款申请单本项补充：承包人应在每月25日向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。17.3.3（2）不适用”。该条紧接第17.2.1条，从上下文看，第17.3.3条中的“（2）”就是指材料预付款。故进度付款证书仅应针对开工预付款，并不包括材料预付款。而《预付款担保》约定“担保有效期自预付款支付给亿能路桥公司起生效，至四川路桥公司签发的进度付款证书说明已完全扣清止”，表明其所称的“预付款”对应的应当是“开工预付款”。

从实际付款情况看，四川路桥公司提交的其加盖了四川路桥公司、亿能路桥公司印章的支付工程款及相应款项的对账单及往来款项统计明细显示：2011年9月10日，收到预付款300万元；2011年9月13日，收到材料预付款1500万元；2011年9月29日，收到材料预付款700万元；2011年9月30日，收到材料预付款1100万元；2011年9月30日，收到材料预付款110万元。此后，再无款项性质为“预付款”的收款记载。该付款情况表明预付款仅为开工时所支付，此后就是根据工程进度支付工程进度款以及根据实际发生情况支付相应的工程款或材料款，与当事人的上述合同约定是吻合的。

因此，综合当事人的上述合同约定及付款事实，《预付款担保》中所称的“预付款”应当是指“开工预付款”，即《预付款担保》所担保的对象是开工预付款而不包括材料预付款。原审判决认定《预付款担保》是对工程预付款的一种连续担保行为，并对《预付款担保》第二项进一步解释为“从四川路桥公司支付亿能路桥公司第一笔工程预付款始生效，担保责任至四川路桥公司对亿能路桥公司所完工程量与工程预付款扣清时止”，并且未区分开工预付款与材料预付款，系对当事人约定的错误解释，并基于此作出的错误认定，应予纠正。

《预付款担保》第二项载明：“担保有效期自预付款支付给亿能路桥公司起生效，至四川路桥公司签发的进度付款证书说明已完全扣清止”。《内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程土建施工招标文件》“第二节专用合同条款”对于如何提交及签发进度付款证书作出了相应约定。实际履行中，虽然亿能路桥公司并未按约定提交进度付款申请单，四川路桥公司亦未签发相应的进度付款证书，但根据2014年1月19日高路公司、四川路桥公司、亿能路桥公司达成的《会议纪要》，截至2013年底，四川路桥公司已支付亿能路桥公司1063994919元，四川路桥公司对亿能路桥公司超支付116023258元。可见，《预付款担保》所担保的开工预付款99122816元，已经实际扣清。

因此，虽然四川路桥公司并未签发进度付款证书，但根据当事人约定的实质以及工程进度付款的事实，当事人约定的担保有效期间已经经过，四川路桥公司主张包商银行富源支行承担担保责任已无依据。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。而且，从四川路桥公司多支付的工程款59781411元的构成看，根据2014年1月19日《会议纪要》的明确记载，由工程质量保证金、竣工资料保证金、应扣税金、应扣现场经费、应扣管理费、其他应扣款组成，无论是这六大项，还是其附件“数据明细表”所列项目名称，均不包括工程预付款。因此，就此而言，原审判决包商银行富源支行对此款项承担保证责任，事实依据亦不充分。

综上，原审判决认定包商银行富源支行对亿能路桥公司返还多支付工程款59781411元及利息在99122816元的范围内承担连带保证责任错误，本院予以纠正。

四、启示与总结

预付款保函担保范围是预付款不能扣回的风险，并不包括超付工程款。预付工程款包括开工预付款（也称动员预付款）和材料预付款。而开工预付款（也称动员预付款）需要提交等额的银行保函，材料预付款提供材料进场检验单和发票即可，不需要提供银行保函。

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