劳动合同（聘任合同）

在《打工人劳动关系常识第一课：如何证明事实劳动关系？》中，介绍了没有签订劳动合同，如何认定事实劳动关系的相关知识。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），劳动关系认定要具备如下三个要素：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

老曾今天将重点从劳动者主体资格角度对劳动关系和劳务关系进行解读。

01 签订劳动合同，就一定是劳动关系吗？

在人力资源实务中，公司有时为某位员工办理了退休手续，因为熟悉业务，又没有社保公积金成本，返聘后继续从事原岗位工作。

考虑到员工的感受或其他原因，有的并没有与退休员工签订聘用协议、劳务协议，因之前劳动合同未到期，也未终止劳动合同。这种情况下，双方是劳动关系还是劳务关系？

其实对于这种情况，是相对比较确定的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

对于已享受退休待遇的员工，由于不符合劳动关系的主体资格，因此即使签订了劳动合同，也会被认定为劳务关系。

但是对于已到退休年龄，因某种原因未办理或无法办理退休手续、未享受退休待遇的人员，是否认定为劳务关系，各地区并不相同。

还有一种情况，员工符合劳动关系认定的主体资格，也签订了劳动合同，但是并未实际用工，这种情况也不属于劳动关系。

根据《劳动合同法》第7条及第10条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。

曾看到一起案例，有位项目经理入职新公司，签订了劳动合同。

当天接到原公司电话，邀请其回公司进行所负责项目的工作协助，员工很负责任，跟新公司说明后就回原公司支持项目去了。

结果1个月后回公司，新公司已经招聘到新员工，该项目经理已无岗位安排。

项目经理认为新公司如果解除应支付经济补偿金。仲裁法院认为新公司未实际用工，双方尚未建立劳动关系，因此并未支持其诉求。

02 签订聘用协议，就一定是劳务关系吗?

在很多公司里面，有时会聘用一些其他单位的内退人员。因为内退人员由原单位缴纳社保，用工成本较低。

我们跟内退人员往往签订的是聘用协议，认为是劳务关系，并不是自己的正式员工。

这种情况下，究竟是劳务关系还是劳动关系？

我们先了解一下什么是“内退“。

所谓“内退“就是企业”内部退休“的一种说法，有时是为了降本增效，有的是为了空出岗位。

之所以叫内退，其实是还没有达到国家法定的退休年龄，但是原企业会给员工继续缴纳社保，并且按照一定标准发放工资。

等到内退员工到实际退休年龄，再办理正式的退休手续。

通过我们对所谓“内退“的了解，发现内退并不是真正意义上法律上的退休，内退人员的劳动关系的主体资格没有问题。

因此作为用工单位，我们实际上与“内退“员工建立的是劳动关系。

这一点在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条中也有明确规定： 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

这四类人员，在与实际用工单位发生劳动争议，按照劳动关系处理。

因此，缴纳社保、签订劳动合同，也并不代表建立了劳动关系。