前言
2020年3月13日，美国佛罗里达州博卡拉顿市的伯曼律师集团对中华人民共和国及中国其他几个政府实体提起集体诉讼，指控其没有正确处理COVID-19病毒的爆发。虽然我国大概率不回应该起诉讼，但是，既然美国公民可以在美国法院以中国政府为被告提起诉讼，那么中国公民或法人是否也能在中国法院对美国政府提起诉讼？
经研究伯曼律师事务所起诉状及相关外国报道，本文将对此问题进行深入研究。
一
伯曼律师事务所起诉状分析
（一）
受理法院
根据该起诉状原文，本次受理案件的法院为Unite State District Court Southern District of Florida, Miami Division，即美国佛罗里达州南区联邦地区法院迈阿密分院。美国法院体系分为联邦系统和州系统。联邦法院系统分为普通法院和专门法院，普通法院分为三级，分别是：联邦地区法院、联邦上诉法院（巡回法庭）、美国联邦最高法院。州法院系统也分为三级，分别是：州基层法院（各州基层法院命名方式不同）、州上诉法院、州最高法院，州最高法院的上诉案件可以由美国联邦最高法院审理。佛罗里达州南区联邦地区法院总部位于迈阿密，故本案由该地区法院的迈阿密分院受理。
（二）
原被告信息
本次诉讼的五个原告包括四个居住在佛罗里达州的自然人Logan Alters, Marta Reyes, Lawrence Wood, Stephen Clyne和博卡拉顿的一家棒球训练中心The Pitching Lab LLC d/b/a TBT Training。
被告涉及中华人民共和国、卫生与健康委员会、应急管理部、民政部、湖北省政府及武汉市政府。
（三）
案件类型及案由
根据起诉状用词及对事实的描述，可以确认本起诉讼为民事诉讼、且为集体诉讼，案由为侵权责任纠纷。
（四）
管辖依据
1、级别管辖
起诉状称，根据美国2005年《集体诉讼公平法案》（CAFA），与美国法典第28章司法制度和司法程序第1332条d款，即法院如果需要行使异籍管辖权，需要满足争议双方所有当事人间的完全异籍(complete diversity)且双方的争议数额(amount in controversy)必须大于7.5万美元，受理法院享有管辖权。
此外，根据1976年《外国主权豁免法》以及美国法典第28章1602条（被告的商业行为发生在美国之外，但对美国存在直接影响）、1605条a款第5项（某外国或者该外国任何官员或雇员在职务或雇佣范围内的行动中发生侵权行为或不作为，从而在美国境内造成人身伤害、死亡或者财产损害或丧失），受理法院对本案享有管辖权。根据美国相关法律规定，因联邦法律、条约或州宪法而系争的所谓“联邦问题案件”由联邦法院管辖。本案中原告基于美国法典第28章（美国法典United States Code, 即U.S.C，属于联邦法律）起诉，因此受理法院享有本案管辖权。
2、地域管辖
起诉状称，根据美国法典第28章第1391条b款（2）和c款，受理法院享有地域管辖权。1391条b（2）规定：当事人可以向导致索赔事件的主要发生地或主要诉讼标的物所在地法院起诉。1391条c款规定：当事人可以向司法辖区提起诉讼——①自然人，包括合法获准在美国永久居留的外国人，其居住地应被视为其司法辖区；②根据适用法律，有能力以其共同名义起诉和被起诉的实体，无论是否注册成立，如果是被告，应被视为居住在该被告受法院对所涉民事诉讼的属人管辖的司法辖区；如果是原告，仅在其主要营业地所在的司法辖区内；③非美国居民的被告可在任何司法辖区被起诉，在确定在何处可对其他被告人提起诉讼时，共同被告的情况不予考虑。
根据前述法律规定，中国政府作为非美国居民，原告可以在美国境内的任何司法辖区对中国政府提起诉讼。
（五）
具体主张
根据起诉状所载内容，原告共提出五项主张，分别为：
（1）过失（NEGLIGENCE）；
（2）因过失导致的精神损害（NEGLIGENT INFLICTION OF EMOTIONAL DISTRESS）；
（3）因故意导致的精神损害（INTENTIONAL INFLICTION OF EMOTIONAL DISTRESS）；
（4）实施危险行为的严格责任（STRICT LIABILITY FOR CONDUCTING ULTRAHAZARDOUS ACTIVITY）；
（5）损害公共利益（PUBLIC NUISANCE）。
原告用以支持该等主张的事实和理由多为我国公开发布的新闻报道，及未经证实的消息等。因涉及证据材料和举证责任问题，本文对此暂不予讨论。
（六）
原告要求陪审团介入
原告在诉状中要求陪审团介入审理。与我国陪审员制度不同，在美国法律制度中，陪审团在案件审理中一般负责对事实部分进行评议。在本案中，陪审团很可能对原告的赔偿金额作出裁定。
（七）
案件最新进展
本案原告之一Logan Alters委托其代理律师撤回起诉，法院已同意其申请，并决定与2020年5月1日上午9:30举行第一次庭前听证会。
二
在我国起诉美国（或其他国）政府的可行性
2020年3月20日，武汉某律师将美国联邦政府、美国疾病控制与预防中心、美国国防部、美国军事体育理事会四被告诉至武汉市中级人民法院，要求四被告赔偿误工费、精神损失费共人民币20万元，同时在国家级媒体上公开赔礼道歉，并承担案件受理费等相关费用。
那么，在我国起诉美国（或其他国）政府究竟是否可行，具体理论分析如下：
（一）
中国对于国家主权豁免的态度
1、中国对于国家主权豁免的部分立法情况
①1986年，全国人大常委会颁布《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。
②1990年全国人大常委会颁布《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，确定了外国驻中国使领馆及其人员的豁免权。
③1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》规定了军舰和政府的非商业船舶的豁免问题。
④2005年10月25日，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》中，赋予了外国中央银行财产的豁免权。
⑤2007年，最高院出台《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》。
⑥《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》第261条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应依中国缔结或参加的国际条约的规定办理。
2、我国就国家主权豁免问题部分公约（条约）签署情况
①1980年中国参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。
②1986年我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，即《纽约公约》。
③1993年批准的《国际救助公约》也承认用于商业目的之国有船舶或国有货物不得享有豁免权。
④1996年批准1982年《联合国海洋法公约》第 32、95、96 条规定了军舰、政府公用船舶的豁免权。
⑤2004年中国积极参与了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的起草，并予以签署。该《公约》基于联合国国际法委员会1991年第43届大会通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》制订。其中，《公约》第五条表明国家豁免属于一般原则，第十至十七条阐述了八种情况下国家不能无条件享受国家豁免待遇。需要注意的是，《联合国国家及其财产豁免公约》生效条件为“自第三十份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第三十天生效”，而目前仅有28个国家加入了该公约，提交的加入书数量未达到该公约规定的生效数量，因此该公约尚未生效。
综上，可以看出，中国对于国家主权豁免方面的立法较为分散，至今没有专门的法律法规系统规定国家本身的豁免问题。
3、中国对于国家主权豁免的政治立场
从美国阿拉巴马州联邦地区法院于1982年9月作出的清政府与西方四国银行签订的借款合同纠纷案判决，即“湖广铁路债券案”可以看出，由于中国特殊的历史背景和经济环境，豁免问题经常处于考虑之中。中国一贯坚持，国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则，坚持绝对豁免主义，反对限制豁免说。同时认为有必要把国家本身的活动和国有企业的活动区分开来，并认为国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享有豁免。进而，认为国家可以在个案中主动表示放弃该项豁免权，但我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辨，不应被视为默示接受该外国的司法管辖。
根据前述立法及条约签订情况来看，虽然中国对于很多采用限制豁免的国际立法采取积极态度，但是，在国家豁免问题上的态度依然摇摆不定。由于没有明确的法律规范，导致此类问题只能通过外交途径解决，以至不仅在理论上存在着不同认识，在实践中也具有大量不确定性。
主张绝对豁免导致的结果就是：不仅任何当事人无法在中国法院起诉另外一个国家，而且起诉与外国国家有关的财产、直属于外国国家的法人也将被驳回；即使立案，外国国家一方也可以主张中国持绝对豁免的态度而终止诉讼。也就是说，中国对于外国国家、国家所有的法人、财产没有任何有效的控制。
反之，中国及其国有企业、国有财产却极有可能在其他采取限制豁免的国家被诉，在被诉的时候很难以绝对豁免的主张获得该国法院的支持。例如，前述“湖广铁路债券案”，虽然上诉法院最终裁定撤销一审法院判决，但依据的理由却是“该案件发生在美国《外国主权豁免法》颁布之前，根据法不溯及既往原则，该案件不能适用《外国主权豁免法》”，并非支持我国“绝对豁免”的主张。
（二）
我国现有法律体系下程序上的可行性
如不考虑政治和外交因素，仅根据我国现有法律进行理论分析，在我国法院起诉外国政府未妥善防控新冠疫情，从而侵犯我国公民权利，造成了我国公民的健康损害及财产损失，可能并不存在程序上的障碍。
《联合国国家及其财产豁免公约》第十二条规定：“ 除有关国家间另有协议外，一国在对主张由可归因于该国的作为或不作为引起的死亡或人身伤害、或有形财产的损害或灭失要求金钱赔偿的诉讼中，如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土内，而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内，则不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免。”
《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民诉法》”）第二百五十九条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用第四编“涉外民事诉讼程序”的特别规定。第四编中没有规定的，适用《民诉法》其他有关规定。
《民诉法》第二百六十条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
《最高人民法院关于适用的解释》（“《民诉法解释》”）第五百二十二条规定：“有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件： （一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的； （三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”
《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》规定，以外国国家等为被告向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。
根据前述规定，我们认为，我国公民无法根据《联合国国家及其财产豁免公约》以外国政府为被告提起民事诉讼。第一，因为该公约目前尚未生效，且第十二条并不属于国际惯例，不能作为依据，如果要起诉美国政府则更为困难，因为美国目前没有加入该《公约》。第二，该《公约》第十二条要求“作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土内，则不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免。”显然，外国政府因防控疫情不力而侵犯我国公民权利时，不可能位于我国国内。因此，根据伯曼律所起诉状的思路，我们可将目光转向国内法。
首先，如前所述，因长久以来坚持“绝对豁免主义”，我国并没有本国自己的《国家主权豁免法》。因此，我国公民向本国法院起诉外国政府时，缺少相关法律依据，而只能依据国内《民诉法》及相关法律。而我国法律并未明确禁止以外国国家及其它在中国享有特权与豁免的主体成为我国民事案件的被告，只是需要经办法院层报至最高人民法院决定是否受理。我们理解，在最高人民法院批准受理案件的前提下，起诉一国政府侵权，被告为外国政府，当事人一方是外国组织，属于《民诉法解释》规定的“涉外民事案件”。在该类型案件的法律适用上，可以适用我国《民诉法》，但我国缔结或参加的国际条约的适用应当优先于《民诉法》的规定。
1、外国政府是否可以作为诉讼参加人
《民诉法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《民诉法解释》第五十二条进一步规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”
根据前述法律规定，外国政府并没有被排除在民事诉讼当事人之外。且根据前述《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》推断，只要经过最高人民法院批准，我国法院可以受理以外国政府为被告的案件。因此，在我国法院提起诉讼，可以将外国政府作为被告，在受诉法院层报最高人民法院批准后，受诉法院即可受理该案件。
2、管辖
①级别管辖
《民诉法》第十八条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”
第十九条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”
第二十条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。”
《民诉法解释》第一条规定：“民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。”
根据前述法律规定，重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖。按前述伯曼律所出具的起诉状思路，在一国法院起诉他国政府，争议标的额极高，且属于一方当事人人数众多的集体诉讼案件。因此，如果我国公民法人按相同思路向我国法院提起诉讼，应向中级人民法院或以上级别的法院提起诉讼。而在美国律所诉中国政府案中，受理法院为联邦地区法院，该法院为联邦法院系统里最低一级的法院，即基层法院，因为联邦上诉法庭只享有上诉管辖权而不享有初审管辖权，其受理的案件绝大多数为上诉案件。而我国法院体系内，中级法院也可受理一审案件。
②地域管辖
《民诉法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
《民诉法解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”
根据前述法律规定，首先排除“被告住所地人民法院”管辖，因被告位于中华人民共和国领土之外，不存在“被告住所地人民法院”。因外国政府防治疫情不力，侵犯了我国公民健康权、财产权等权利，我国公民可以在侵权结果发生地，即被侵权人所在地的法院提起诉讼。
综上所述，我国公民因被外国政府侵权而向我国法院提起的诉讼，可以向被侵权人所在地的中级人民法院或以上级别的法院提起诉讼。
3、法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
我们理解，中国公民与外国政府大概率没有共同经常居所地，也不存在侵权行为发生后双方协议选择适用法律的情况，因此，我国法院审理涉外侵权责任案件，应当适用侵权行为地法律。而侵权行为地又分为侵权行为实施地和侵权结果发生地，根据《东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷二审民事判决书》，侵权结果发生在我国时，适用我国法律并无不当。
根据前述法律规定及相关指导案例，我国公民在我国法院起诉外国政府侵权行为，只要侵权结果发生在我国，就可以适用《中华人民共和国侵权责任法》。
4、送达
《民诉法》第二百六十七条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；（二）通过外交途径送达；（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。
《民诉法》第二百七十六条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”
《民诉法解释》第五百三十六条规定：“受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。自邮寄之日起满三个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。”
《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》第二条规定：“人民法院协助外国办理民商事案件司法文书送达和调查取证请求，适用对等原则。”
根据前述法律规定，涉外民商事案件的文书共有八种送达方式。实践中多采用第一种，即根据国际条约送达。此处提到的国际条约应为《海牙公约》。《海牙公约》是多边国际条约，1992年1月1日起在我国生效。根据该公约，全国人民代表大会常委会确定我国司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关，有关的送达程序是：我国法院如果请求公约成员国向该国公民或第三国公民或者无国籍人送达民商事司法文书，由有关中级人民法院将请求书和所送达的司法文书，送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部，转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高法院送我国驻该国使领馆转送给该国指定的中央机关。
上述法律及司法解释中并没有对涉外送达的途径限定为司法协助途径。只是在实践中，大量基层法院依赖全国法院司法协助系统，未能主动采用其他途径尝试送达。司法协助途径进行送达的好处在于有全国的统一系统，操作简便，同时有最高人民法院背书权威性较强。但是，该途径需要通过三级法院层层递交，层层检查，效率较低，造成大量长期不能送达的案件出现。
5、执行
我国1986年加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》已经有效地为我国承认和执行外国仲裁裁决提供了法律基础。
2019年7月2日，中国代表团完成了《承认与执行外国民商事判决公约》谈判，并签署了相关文件。该公约是全球首个全面确立民商事判决国际流通统一规则的国际文书，旨在使各国判决在全球得到执行。虽然该《公约》目前尚未生效，但可以预见，该《公约》将与《承认及执行外国仲裁裁决公约》一样，为国际民商事活动提供更优质、高效、低成本的司法保障，对国际民商事领域司法合作影响深远。
该《公约》第二条第四款规定，不能因为诉讼当事人一方是国家包括政府、政府机构或者任何代表国家行事的人这一事实，就将判决排除在本公约适用范围之外。
该《公约》第四条第三款规定，判决只有在原审国有效才能够被承认，判决只有在原审国可以执行才能被执行。其次，本公约将“无实体审查”作为基本原则，要求在满足法定条件的前提下被请求国法院不对判决进行实体审查。无实体审查原则的例外是，公约第七条所规定的可以拒绝承认和执行外国判决的情形，这些情形包括：送达程序、判决通过欺诈获得、承认或者执行将明显违反被请求国的公共政策、管辖权问题等。
《民诉法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”
《民诉法解释》第五百四十四条规定：“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。”
根据前述法律规定，我国承认执行外国法院判决需要以双边司法协助条约或者互惠原则为前提。但是，就“互惠原则”这一前提条件而言，我国在互惠关系的认定和互惠原则的适用方面没有明确的法律规定。法律互惠要求两国具有基本对等的承认执行外国判决的条件，这就需要进行外国法的详细查明，在司法实践中具有一定难度。事实互惠要求对方国家存在承认执行本国判决的事实，亦在司法实践中具有难度。
三
总结和建议
在我国现有法律框架下，因主权豁免问题，向我国法院起诉外国政府侵权行为难度较大，但层报至最高人民法院批准后，仍然不排除可以在我国法院起诉外国政府的可能性。程序法上，可参考适用我国《民诉法》关于“涉外民事案件”部分的相关规定。实体法上适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》进行准据法的判断和适用。理论上来看，“国家主权豁免”虽然对于起诉外国政府阻碍巨大，但是，仅从法律程序上来看，仍然具有一定可行性。同时我国也应当认识到国内部分法律的缺失，使得有些问题无法适用直接的法律依据解决。
随着全面依法治国和“一带一路”建设工作的推进，不难预见，国家政府与私人之间的交往增加，该领域实体和程序方面的法律不能仅以习惯法作为依据。落实“一带一路”构想的过程中，必然会涉及国家行为及国家财产争议。我们建议，中国作为“一带一路”行动的提出者，可以采用一种更为积极的态度面对此类问题，推进各类国际条约在我国国内的转化适用，做到真正有法可依。
来源： 望衡法律评论
作者： 张洋 陈璋笛 韩婷
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