代持协议（深圳法律咨询）

作者｜张茂荣

房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟 首席律师

主攻：重大疑难复杂房地产案件

借名购买保障性住房，代持协议确定无效，购买普通商品房，司法实践中也存在被认定无效的可能。

如代持协议被认定无效或解除，代持房屋增值算谁的是所有借名人最为关注的，福建高法个案观点是：四六分成，借名人40%，出名人60%！

案例：陈森明、陈纯合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

裁判法院：福建省高级人民法院

裁判时间：2020.06.29

案号：(2020)闽民申1514号

裁判原文：

陈森明申请再审称：（一）二审判决陈纯向陈森明返还40%房屋增值款错误。1.陈森明与陈纯之间借名买房合同因违反政策无效，双方均有过错，但案涉房屋的购房款全部由陈森明支付，陈纯未支付任何款项。2.陈森明借用的是陈纯的买房资格，而非其房屋。二审法院以陈森明长期借用陈纯房屋且未支付相应费用为由，减轻陈纯的房屋增值返还责任，不能成立。（二）陈森明借名买房确有过错，但购买案涉房产系用于自住，符合当年的政策精神。结合案涉房屋购房款由陈森明全额支付的事实，应判令陈纯返还70%的房屋增值。

本院经审查认为，案涉房屋是政策性解困限售房，购房资格具有专属性和社会公益性，系为保障低收入家庭住房而设。陈森明与陈纯之间签订的借名买房合同违背政策精神和社会公益，应属无效。陈森明借陈纯之名购房，具有过错，陈纯将其购房资格出借陈森明，亦有过错。因此，二审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，酌定陈纯向陈森明返还40%的房屋增值损失，并无不当。

2020年6月29日裁定：驳回陈森明的再审申请。

最高法院：借名买房，可以排除执行！

笔者查阅了其他法院司法判例，发现基本也是借名人和出名人共享增值收益，但具体比例存在巨大差异，如：

2021.03.26北京市房山区人民法院(2020)京0111民初10807号案，判决六四分成，借名人分得60%；

2016.03.16新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第1879号，判决三七分成，借名人分得30%；

也有以市场价值难以确定为由“暂不予支持”给付借名人的，如：2021年08月31北京市高级人民法院(2021)京民申4116号案、2020年06月01日山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终5310号案。

就代持协议有效情况下，借名人无购房资格或出名人违约导致协议解除后代持房产增值部分的分配比例：

2021.07.21北京市第二中级人民法院(2021)京02民终7505号案判决：增值410.31万元，借名人分得210万（约为51.22%）；

2020.03.17北京市第一中级人民法院(2020)京01民终1499号案判决：增值4173487元，出名人赔偿借名人损失3182452元（约为70%）。

深圳中院：借名买房，不能排除执行！

信荣说：不认同增值收益大部分归于出名人。

1、谁投资谁收益：无论代持协议是否有效，都不可否认借名人为代持房产实际出资人的事实，基于诚实信用、公平公正、谁投资谁受益原则，增值收益都应全部归属于借名人，特别是借名人已支付出名人代持费的情况下；

2、合同无效，并不等于合同利益的丧失：如房屋租赁合同、工程质量合格的建设工程施工合同，无效后出租人、施工人仍有权参照合同约定要求承租人、发包人支付房屋占有使用费和施工工程款补偿。据此，代持协议无效后，借名人比照“约定”要求出名人给付代持房屋全部增值收益并不违法，特别是约定按增值比例支付代持费的情况下；

3、代持协议无效后，出名人并无意外损失：借名买房过程中出名人的损失仅限于购房资格、贷款资格被借用所带来的隐形损失，如再买房首付提高、利率提高，或丧失资格等（如本人不买房，则隐形损失也没有），但均在出名时意料之中且为自愿，换言之，增值收益本来就不是出名人代持时的预期收入，而是借名人合同无效或解除后的全部损失，本就不该归属于出名人所有，即：增值收益全部给与借名人的，出名人并无损失，部分给付的本质是出名人“不当得利”获得了本属于借名人的合同利益——在共同过错导致代持无效情况下，让出名人分得借名人合同利益并无法律依据；

4、代持协议是否有效，直接影响增值收益分成：通过梳理，明显可以看出，代持协议无效和有效对于法院判决分配增值收益具有重大影响。以上文所举案例看，借名人份额在代持协议有效情况下一般不会低于50%，在出名人恶意违约情况下，可以达到70%以上，但仍未见全部判决归属于借名人的案例——此现象说明，法院在处理此类案件时具有相当大的自由裁量权！

5、代持协议无效无法适用“返还财产”责任，不能完全比照其他合同无效处理：借名买房的代持协议为无名合同，司法实践中通常比照委托合同处理，委托财务归属于委托人所有的特征，决定了借名买房委托合同的无效显然有别于其他合同的无效：

其他常规合同无效后，“返还财产”责任的适用决定了不存在可返还财产自然归属于受让一方的情况，而借名买房委托合同无效后后则无法适用“返还财产”责任，本属于委托人——借名人所有的房屋无法归属于借名人，由此导致只能适用“赔偿损失”责任：增值收益随房走，房归出名人，由出名人补偿借名人损失，故而法院在审判思路上应予以区别，以实现法律所追求的公平正义目标，避免出名人因此获取不当利益。

（下篇推文：《借名买房，自己没有购房资格，可否起诉要求出名人将代持房产过户至指定人名下？》，敬请期待。）

原文：“代持协议”无效后，房屋增值算谁的？福建高法：四六分成！｜借名买房实务研究