特许经营合同与买卖合同（代理协议）

德和衡商事争议解决 原创集 55

作者：杨光明、许惠茹

由于商业实践中的交易模式日趋复杂，往往会导致现行法律规范下的有名合同无法完全覆盖各种交易模式，比如区域经销合同、销售代理合同、经销授权合同、特许经营合同，这些不同名称的合同可能本质上存在雷同或是内容存在交叉重叠，如何将这些合同进行识别与区分并适用不同的法律规则体系对于处理该类案件至关重要。面对这些纷繁复杂的合同名目，不同的法律关系定性适用的管辖法院、裁判规则、权利义务抗辩体系完全不同，同时也赋予了该类案件较大的发挥空间。具体而言，本文旨在讨论“区域经销”合同模式项下的具体法律关系认定，其中最容易被定性的三种合同类型分别为特许经营合同、买卖合同及（区域销售）代理合同。

01

特许经营合同性质的认定

（一）认定方法

审判实践中，无论合同名称如何约定，如果法院认为合同内容或双方合作模式符合特许经营基本特征则将认定该案合同为特许经营合同，并按照相关规则进行司法审查，更进一步，如果双方合作模式实际符合特许经营模式，但合同条款明确排除特许经营性质，法院也依然会认定案涉合同为特许经营合同。简言之，合同性质判段按照如下顺序进行：实际履行＞合同内容约定＞合同名称。法院对特许经营合同性质的认定，主要依据《商业特许经营管理条例》第三条第一款“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”的规定，并总结出如下特征：1、特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，个人不构成特许经营合同的适格主体；2、被特许人应当在特定的经营模式下以自己名义开展经营，这种特定的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等，特许人为了被特许人经营的顺利开展及自身品牌价值的维护，需要对被特许人进行指导和管理；3、被特许人应向特许人支付相应的费用。前述三点特征基本可以构成法院认定特许经营合同关键指标，但关于特许经营费用的约定各法院存在分歧，有法院认为特许经营费用可以体现为加盟费、保证金、管理费，也可以通过货款返点、盈利提成的形式加以约定，可以一次性支付，也可以分期支付，但有的法院认为收取保证金的行为并不等同收取特许经营费，因为经销代理合同中往往也有保证金的约定，比如（2017）粤民终209号李义书、广东协进陶瓷有限公司买卖合同纠纷二审案件，法院认为“该保证金则是李义书保证不低于协进公司确定的最低销售价格进行低价倾销，否则协进公司有权扣除李义书的保证金和按年度销售任务的10%追究李义书责任。显然，收取特许经营费用为特许经营合同的主要特征，协进公司与李义书签订的合同，并没有约定收取特许经营费用，故本案合同不具特许经营合同的特征，本案纠纷不应认定为特许经营合同纠纷。”反之，也有法院认为即使没有收取特许经营费用，但符合特许经营其他特征的依然要被认定为特许经营合同，比如（2017）浙0106民初4111号扬州博朗教育科技有限公司与杭州秀铂网络科技有限公司特许经营合同纠纷案，法院认为“首先，被告许可原告使用的“超级课堂”品牌属于商业特许经营资源；其次，涉案合同约定了被告“指导原告运作市场，提供开展业务所需的必要的销售培训、技术培训和服务培训的制定及实施”等实质约定了统一经营模式的内容；再次，被告虽然未收取原告特许经营费用，但根据《超级课堂区域代理合作协议书》中相应条款的约定，被告仅仅是免除了原告的“项目服务费”即特许经营费。综上，本案应为特许经营合同关系而非经销代理关系。”审判实践对于特许经营性质的判断存在前述分歧正好印证了特许经营合同与其他近似合同关系区分的困难，但引用案例也从侧面反映出如下事实，虽然法院对“支付特许经营费用”这一要件存在不同判断，回顾案件本身，法院的判决规则实际是立足于《商业特许经营管理条例》第三条整体，而不是单独侧重其中某一项技术特征，因此对于特许经营合同的定性虽有困难但整体上还是有章可循。

（二）区分意义

特许经营合同有其单独的法律规范，区别于买卖合同及代理合同的规则体系，确定特许经营合同纠纷将在合同管辖、合同无效、合同撤销、损失赔偿等领域有着不同的抗辩及裁判规则。首当其冲，商业特许经营应当具有相应资质，需符合《商业特许经营管理条例》规定“两店一年”条件，不满足该条件的不具有特许经营资格，如强行采用加盟许可的方式，虽不至于导致特许经营合同无效，但将面临行政处罚的风险。其次，特许经营合同主体仅限于企业，企业以外的其他单位和个人签订特许经营合同可以被认定为无效，当然，法院对于合同主体的认定一般采取实质穿透原则，但主体限制是特许经营合同区别于其他合同的重要特征并且也是认定合同效力的重要特征之一。再次，被特许人享有特定情形下的单方解除权，包括但不限于在“冷静期”内行使单方解除权，即使合同未约定“冷静期”，也可以依据《商业特许经营条例》行使单方合同解除权，以及被特许人可以在特许人违反特许经营信息披露义务达到一定条件后享有单方解除权，特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源时，被特许人享有单方解除权。复次，关于损害赔偿，特许经营合同纠纷的审判实践大多在合同因特许人过错被认定为无效、撤销或解除的情形下才会判定特许人影响被特许人赔偿损失，而认定合同无效、撤销或解除的标准的特殊性也正是区分特许经营合同与其他合同的意义所在。最后，特许经营合同纠纷案属于知识产权纠纷的下级案由，而不属于合同纠纷项下案由，各地法院对于知识产权案件的一审、二审管辖均有单独特殊规定，区别特许经营合同于普通民商事纠纷合同在管辖选择上也具有一定意义。

02

销售代理合同性质的认定

（一）认定方法

“区域经销”合同除特许经营合同表现形式之外通常是指制造商或批发商将销售某种产品的权利授权给销售商，由其在约定的经销期限和地域范围内销售商品的合同，该合同可以是经销合同也可以是销售代理合同，根据不同的盈利模式进行区分。大多数意见认为经销合同性质上是一种特殊的买卖合同，本质上制造商或批发商与销售商之间的关系依然是买卖合同关系，经销商从供货商处购入货物后在指定区域内进行销售，销售行为的法律后果归于经销商，经销商的主要利润来自货物买入价和卖出价之间的差额。而销售代理协议的本质法律关系为委托合同关系，即销售代理以自己名义在指定区域内销售货物实际是代供货商在行使权利，销售行为的法律后果归于供货商，销售收入归委托人所有，销售代理根据销售业绩收取佣金。而特许经营合同中也会涉及产品的经销，但产品的经销不是特许经营的全部，其主要特征还是经营资源和经营模式的许可和适用，双方之间还具有管理和技术支持关系。相比于特许经营合同，经销合同及销售代理合同的约束较弱，不需要有特许经营资质，也不要备案及强制信息披露，虽然都是有偿合同，但经销合同中销售商支付的商品的对价，而不是特许经营费用。虽然根据前述方法好像比较容易区分“区域经销”合同的具体合同性质，但实践中除了特许经营合同与其他合同性质较为容易区分外，经销合同与销售代理合同的区分存在较大难度，主要原因在于实务中的“区域经销”合同往往混合了多种法律关系。现实中的“区域经销”合同其盈利模式大多数是经销商先垫资再盈利，很少有直接拿销售提成方式的协议模式，比如有些模式约定代理价格为销售价格减去返利标准金额，一方面先垫资再盈利的模式符合买卖合同的法律性质，但另一方面垫资的经销商又是受供货商指定作为其产品在特定区域内的销售，其对产品价格没有定价的自主权，这又更符合委托代理合同的关系。比如（2019）粤0106民初17194号武汉汉正鑫元科技有限公司与广州一唯信息技术有限公司委托合同纠纷一审民事判决，法院认为：“汉正公司与一唯公司签订《一唯精准广告投放软件V1.0（摇钱盒）及摇钱妹商务设备湖北省运营中心授权合同》，属于双方真实意思表示，双方之间的委托代理合同关系成立、合法有效，双方均应恪守履行合同约定。根据双方合同约定，汉正公司取得一唯公司的授权，在湖北省开拓产品市场，负责代理商的开拓以及向代理商、经销商供货。一唯公司抗辩称双方签订的属于买卖合同，与事实不符，本院不予采信。”

（二）区分意义

如果认定“区域经销”合同为销售代理合同性质而非买卖合同性质，则完全适用委托代理合同的相关规则，比如委托代理合同法律效果对被代理人发生效力，即经销商的销售行为直接约束供货商和终端客户，无论是货款支付还是交货问题、质量问题等，其责任承担方均为供货商和终端客户。如果代理被解除，经销商在有权代理期限的的代理行为依然有效，仍可继续销售授权货物，这与特许经营项下的销售权利存在明显区别。更为重要的是在销售代理法律关系项下的库存可以要求供货商收回，无论合同是否有库存回收条款，而这与买卖合同项下的退货权利也存在显著区别。

03

买卖合同性质的认定

（一）认定方法

由于“区域经销”合同不是《合同法》上的有名合同，往往融合了买卖、委托代理、商标许可、特许经营中的权利义务特征，所以明确“区域经销”合同是否为买卖合同一般不是直接认定，而是采取排除法。审判实践中关于此类合同纠纷的合同性质往往极容易引发争议，法院一般会对一方当事人主张的合同性质抗辩予以回应，然后在认定即不属于特许经营合同性质或不属于销售代理合同性质后认定案涉合同属于买卖合同，其本质划分还是看盈利模式或合同限制内容，如果盈利模式是以赚取货物差价或提供增服务的方式来获利，且售卖对象、销售区域和销售价格没有明显限制，则可以认定为买卖合同。比如（2019）粤03民终18899号惠州市健民药业有限公司与深圳市九明药业有限公司买卖合同纠纷案，法院认为：“2、从《销售协议书》《购销合同》的内容来看，原告将药品的所有权转移给被告，双方对除质量问题以外的退货并未作出明确约定，且该合同中并未约定原告向被告支付报酬等内容，不符合代销合同关系的特征。”但也有法院直接认为经销合同即等同于买卖合同，比如（2016）闽01民终470号郑秀琴、陈秀花合同纠纷二审案，法院认为：“关于讼争合同的性质问题。本案讼争合同是经销合同，经销是指由生产厂商或出口商与经销商签订经销协议，按协议的规定范围经销商品。双方之间是由经销商支付货款，生产厂商或出口商提供商品的一种交易关系，经销商拥有商品的所有权，承担经营风险，实质也是买卖合同关系。因此，本案案由应为买卖合同纠纷，并非立案案由委托合同纠纷。”

（二）区分意义

如果“区域经销”合同被认定为买卖合同，则其处理规则相对而言会较为简单，只能在买卖合同框架内进行抗辩，比如交货抗辩，质量抗辩，退货抗辩等。更为具体的如果一方要主张合同解除，在不满足合同约定解除的情形下，需要证明对方违约履行合同导致合同目的无法实现才能解除合同，而在此情况下通常要证明供货商提供货物存在严重质量缺陷，相比于特许经营合同的法定单方合同解除权而言少了很多特例。又比如库存回购或退货请求，一般而言仅在合同有明确约定的情况下供货商才有义务回购库存产品，如果合同关于退货事宜没有明确约定或约定不明的，法院一般存在两种裁判结果，一种是完全按照买卖合同纠纷处理规则主张销售商已经买断了货物所有权，其无正当理由退货，一种是考虑经销合同为特殊的买卖合同，经销商在合同解除后失去经销授权，继续销售货物存在一定障碍，最终根据合同解除的原因由供货商和经销商按过错比例承担相应的库存金额【（2007）渝高法民终字第147号】。而这相比于销售代理合同直接约束供货商和终端买方，其库存理应完全由供货商承担其结果和证明难度完全不同。最后，如果认定为买卖合同，应适用买卖合同法法律规则，即使一方撤销授权行为也并不会认定违约，法官会认为所谓授权行为并不影响经销商的自由销售，经销商不仅不能以此主张解除合同也不能主张违约责任。

04

结 语

“区域经销”合同在不同合同内容及履行情况下可能会被认定称特许经营合同、买卖合同或销售代理合同，而不同的合同定性其适用法律规则及抗辩体系存在明显区别，如何正确的识别与区分该类合同性质是我们处理此类案件的关键，而各类合同性质认定的复杂与困难也为我们办理具体案件留下了可发挥的空间，希望借由审判实践的推动促进行业合同约定的规范，从源头控制风险将比事后的力挽狂澜要高效的多。