张茜（反不正当竞争法释义）

近年来，随着市场经济的急剧发展以及各种商业运营模式、互联网平台经济模式的升级，越来越多的垄断与不正当竞争的案件出现。典型的垄断案件如蚁坊诉新浪微博拒绝数据许可垄断案、抖音诉腾讯垄断案、京东天猫“二选一”案等等。

与此同时，近年来各种新型的不正当竞争行为也是层出不穷。经典的不正当竞争案件如中国互联网不正当竞争第一案腾讯公司诉奇虎公司案、“茶颜悦色”诉“茶颜观色”案以及最近比较火的“抖音”直播数据权益的不正当竞争纠纷案等等。

这些类型的案件每次一发生，不仅仅会引发舆论热议，更为重要的是会直接影响到公司的经济利益、市场声誉以及未来的商业模式。

最高人民法院1月14日召开新闻发布会，发布《关于充分发挥司法职能作用 助力中小微企业发展的指导意见》，里面明确提到：“加强反垄断和反不正当竞争案件审理力度，依法严惩强制“二选一”、低价倾销、强制搭售、屏蔽封锁、刷单炒信等垄断和不正当竞争行为；依法认定经营者滥用数据、算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争行为，防止资本无序扩张，保护中小微企业生存发展空间”。可见垄断行为与不正当竞争行为已经得到了非常大的关注。

本文笔者就结合反垄断法与反不正当竞争法的关系及具体行为认定，并针对企业正常生产经营活动应如何避免垄断行为及不正当竞争问题提出一些建议。

一、反垄断法与反不正当竞争法的关系

反垄断法规制的是一种垄断行为，垄断本身是一个经济学术语，主要是指在市场中出现一家或多家厂商独占或者瓜分市场，从而扩张其经济规模或者形成对其有利的经济地位。

我国于2007年8月30日发布了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起正式施行。而在2021年，国家反垄断局挂牌成立，《反垄断法（修正草案）征求意见》以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也进行发布，可见国家对于反垄断行为也愈加重视。

反不正当竞争法规制的是一种不正当竞争行为。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

我国《反不正当竞争法》最先于1993年发布，后续经多次修订，现行有效的为2019年4月23日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。而在2021年8月18日，最高人民法院也发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》，作为《反不正当竞争法》的重要配套司法解释，该《征求意见稿》对互联网行业从业企业最为关注的《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”作出了进一步解释性规定。

实务中经常会有人把反垄断法与反不正当竞争法搞混淆，认为两者都和市场竞争秩序相关没有什么区别。笔者在此也对两者的关系进行一个厘清：

在我国，反垄断法与反不正当竞争法同属于竞争法范畴领域，两者互为补充。但同时，两者也有非常大的区别：

一是立法目的，反不正当竞争法保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益以及公平竞争的市场秩序，即公平竞争；而反垄断法则是为了维护市场的竞争性，保证市场上有足够的竞争者，即自由竞争。

二是关注点不同，反不正当竞争法关注的是竞争者之间的竞争行为，目的是制止不正当竞争行为；而反垄断法关注的是竞争者之间的协调问题，防止出现排除竞争或者限制竞争的情况。

二、垄断行为以及不正当竞争行为的具体认定

（一）垄断行为的具体认定

《反垄断法》第三条规定了三种垄断行为，分别为垄断协议（包括横向垄断与纵向垄断）滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

1. 垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。法律禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。以及禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

但是法律也规定了例外情况，经营者能够证明所达成的协议属于改进技术、研究开发新产品、提高产品质量、降低成本、增进效率、实现社会公共利益等情况下，不属于垄断协议。

2. 滥用市场支配地位

滥用市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位的行为。

在认定市场支配地位时需要考虑该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况、财力和技术条件、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其他经营者进入相关市场的难易程度等条件。

3. 经营者集中

经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

（二）反不正当竞争行为的具体认定

认定反不正当竞争行为，首先要认定存在竞争关系。狭义的竞争关系是指同业竞争关系，简单来讲就是原被告双方为同一行业的竞争者。

而随着互联网和商业模式的日新月异，互联网经营行为的多元化，竞争关系也不再局限于同一行业，而要依据新型商业模式来具体判断。

总结来说，当下企业的经营活动不仅仅局限于线下，也会有很多线上互联网运营，这种情况下竞争关系的认定就应当从竞争行为对经营者之间竞争利益的角度进行考量。如果一个竞争者的行为能够致使对方的竞争利益出现变动，就可以认定双方存在竞争关系。

在存在竞争关系的前提下，就需要对竞争行为进行具体认定。

目前常见的竞争行为包括混淆行为（如擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识、网页、域名从而引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为）、商业贿赂行为、虚假宣传行为、有奖销售行为、侵犯他人商业秘密的行为等等。

而随着互联网经济的发展，新型竞争行为出现，实务中又出现了如“强制进行目标跳转”、“恶意不兼容”、“依法收集且具有商业价值的数据并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务”等不正当竞争行为。

各种不正当竞争行为有各自不同的行为表现及标准，但是在认定不正当竞争行为上也有核心统一的理念。

《反不正当竞争法》第二条就属于竞争法的总则性条款，是采用定义法方式认定不正当竞争，具有高度的概括性、原则性和概念性。在特别条款的规定笼统模糊的时候，一般性条款能够起到很好的补充作用，尤其是发生了特别条款外的其他竞争行为，第二条就成为法官做出自由裁量的重要依据。该条文如下：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

结合该条，在认定不正当竞争行为就要考虑以下三个因素：

1. 诚实信用原则与公认的商业道德

最高人民法院曾对诚实信用原则和公认的商业道德做出过指示：“公认的商业道德是诚实信用原则在反不正当竞争法意义上的具体体现；商业道德是在特定的不同商业领域中的商业伦理，是交易参与者共同认可和遵守的行为准则，应当按照特定商业领域中的伦理标准加以评定。”

司法实践中，只有当经营者实施的竞争行为，背离了特定行业普遍认可和遵守的商业准则，具有商业谴责性，并侵犯了其他经营者的合法权益时，才应当认为是违背了诚实信用原则和公认的商业道德，进而构成不正当竞争。

对于《自律公约》这种互联网领域的行业准则，也可以作为行业商业道德的判断基础。

本案中，最高人民法院正是结合互联网行业的商业准则，细化了互联网的商业道德，认定被告的竞争行为违背商业道德，构成不正当竞争。

2. 市场自由竞争

市场自由竞争是在同一市场规则与市场环境下，经营者自主地进行市场活动不受其他经营者等相关因素的干扰。

《反不正当竞争法》的立法目的明确规定保护市场经济健康发展和保护公平竞争。在互联网环境下的不正当竞争行为认定时，应当分析和考虑市场自由竞争对不正当竞争行为认定标准的影响，应当充分考虑到市场的自由竞争的边界，保护互联网市场的竞争自由和创新精神，鼓励互联网经营者大胆创新，保持市场中的自由和创新精神。

3. 消费者的合法权益

消费者是互联网服务相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某种互联网产品作出判断。

当然，经营者非以损害他人合法权益和谋求不正当商业利益为目的，提供尽可能便利消费者选择或者更好满足消费需求的中立性技术工具或者手段，非但不会受到法律禁止，而且还会得到市场激励。

尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。

三、企业经营活动中如何规避垄断行为与不正当竞争行为？

明晰了垄断行为与不正当竞争行为的定义区别及认定标准后，笔者也针对如何规避垄断与不正当竞争行为提出一些建议：

1、提高知识产权意识，树立并打造自己的优质品牌，在使用域名、网页、商标、商品名称、装潢、宣传语等过程中，注意打造个人品牌的显著性，不要抱着侥幸心理攀附他人商誉。

企业在生产经营活动中都会去宣传推广自己的商品或者服务，就不可避免会用到商标、商品名称、装潢、商号、包装，在此过程中，一定要注意打造自己的品牌，切忌抱着去“傍名牌”的态度去使用与他人知名商品包装或者装潢相似的内容，以免日后给自己造成不必要的麻烦。

2、加强合同的合规审查。现代社会商业合作以合同为基础，推广商品或服务时，首先要确保具有合法的权利基础，不管是通过自己取得还是通过他人合法的授权，都要在合同当中写明。

同时，要对可能涉及的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政性垄断行为以及各类混淆行为、抢占市场等行为进行重点合规。

3、熟悉学习具体的垄断行为与不正当竞争行为以及相继出台的配套的法律法规，在商业竞争中避免出现类似的行为，更加规范生产行为、合规经营，防患于未然。

作者：张茜

编辑：Sharon