法学专业课笔记（商法的基本原则）

商法学 第一章

第一章 商法的一般原理

第一节 商法概述

（一）商法的含义

商法，又称商事法，指调整商事主体参加的商事关系的特别私法。商法和民法均为私法，都调整人身关系和财产关系。但相对于民法，商法有以下特点：

1.商法是商人法。所谓商人法，是指专门规范商事主体地位、组织及营业的法律。

2.商法是私法。

3.商法是特别私法。民法是普通法，商法是特别法。又分为商事普通法和商事特别法。

（二）商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系。商事关系主要指商人或企业相互之间发生的，或者商人与企业与消费者之间发生的财产关系和人身关系。

1.商事关系的主体。商事主体是特殊的民事主体。民事主体若要取得商事主体资格，通常要先行办理商事登记。

2.商事关系的客体。商事关系的客体既包括动产和不动产，又包括营业或者营业资产等，还可以包括其他权利或利益。

3.商事关系的内容。即商事权利义务关系。在双方或多方商事关系中，各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间的权利义务关系。在单方商事关系中，商事主体既要遵从商法和民法原则，又要遵守消费者权益保护法的特别规定。

二、商法的基础概念

1.商和商事

在我国商法学上，“商”在限定法律关系的主体时，指商人或企业等商事主体；在限定事业或行为时，是指营利事业或商行为。

“商事”是指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事务。

“商事”具有“民事”的一般属性，商事活动的主体是商人或企业，商事活动具有营利特征。在商法对商事活动有特别规定时，应当优先适用商法规定；商法没有规定的，适用商事习惯；商事习惯没有规定的，适用民法。

2.商人

首先，商人最初是自然人，现在则既包含自然人，也包括法律拟制之人。

其次，商人最初是“买卖商”或“商贩”，现在已发展到从事各种营业活动的商人。

最后，商人最初与“士”“农”和“工”相对应，既是一种职业，也是一种社会阶层。

3.商行为

商行为是指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。

首先，商行为是商人实施的行为。

其次，商行为限于营利事业范围内的行为。

最后，商行为包括法律行为及其他行为。

4.营利事业

事业，依照其性质和目的，分为营利事业和非营利事业。

营利的认定，有目的和手段两个角度。

营利事业和非营利事业的区分标准是弹性的。行为人从事营利事业和非营利事业所遵守的法律存在差异。在适用税法时，两者之间的差异更为明显。

5.营业

营业是指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。相应地，营业可分为主观营业和客观营业。

主观营业：指各种营利事业之经营活动，属于法律关系之内容的范畴。商人从事经营活动的法律效果，包括意定效果和法定效果。

客观营业：指营业所依赖的财产或者资产，属于法律关系之客体的范畴，也可称为营业资产。客观营业，不以有体物为限，凡是商人从事营业所依赖的财产或财产有机体，均属于客观营业。

所谓营业转让或让与，是指商人将其营业所依赖的、具有有机体性质的整体财产，全部或部分让与他人。营业转让或让与既是标的之转让，也与让与行为有关，属于主观营业和客观营业的结合体。

三、商法的原则

（一）商法原则的含义和地位

1.商法原则与商法功能、商法价值

商法原则、商法功能和商法价值是性质相异、但又相互联系的三个概念。商法原则虽然具有抽象性，却属于法律规范的范畴，裁判者可以援引并作出裁判。商法的功能、商法价值是重要的、抽象的，但不具有裁判上的意义，不属于法律规范的范畴。

商法价值和商法功能相互影响，共同决定了商法原则的内涵。为了减少商法价值和功能在司法中的不确定性，立法者应当将商法原则作为商法价值和功能的表现形式，使之成为商事裁判的法律依据。

2.商法原则与民法基本原则的关系

我国《民法通则》在“总则”中规定了民法基本原则，《民法总则》在“基本规定”中也规定了民法基本原则。商法学在确立商法原则时，既要尊重《民法通则》和《民法总则》，又要体现商法和商事关系的特殊性，以平衡民法基本原则与商法特殊原则之间的关系，以减少冲突和对立。

商事主体在从事商事活动中，既应遵循民法基本原则，也应尊重商法的独有规律性和特殊原则。

商法是基于商事主体的特殊地位而产生的法律领域，在提炼商法原则时，不应照搬民法基本原则，而应当依据商事主体的特定地位，形成商法的特殊原则，可以将经营自由、平等交换、企业维持、交易便捷和企业守法作为商法原则。

（二）经营自由原则

经营自由，也称经商自由、交易自由或营业自由，是指除非依照法律规定或整体利益不得从事经营活动者外，行为人有权自主决定从事经营活动，即享有是否从事经营活动的自由和从事何种经营活动的自由。

商法在确立经营自由原则时，要处理好经营自由与政府审批之间的关系。

经营自由的限制，包括法定限制和行业限制：

法定限制：指对权利人经营自由加以限制的法律规定，如公务员和未成年人不得从事营业等。

行业限制：也称整体利益限制，指权利人未事先取得某种特殊资格，即不得从事特定营业的限制。如未取得会计师资格的人，不得成立合伙制的会计师事务所，不得加入会计师事务所的行业组织。

（三）平等交换原则

平等交换，是指商事主体在从事营业或财产交易中，应当基于等价交换而确定商事主体之间的权利义务。

按照平等交换的原则，商事主体的法律地位是平等的。商事主体的权利和义务是相对的，商事主体在取得权利的同时，也承担相应义务。除非商事主体明确放弃对价，否则，商事主体均有权要求对方商事主体支付对价，应当推定商事主体之间的交易是有偿的。商事主体在营业中造成他人损害的，或者在营业中遭受他人损害的，应当参考所受损害的情况予以补偿。

（四）企业维持原则

企业组织包括独资、合伙、公司及其他企业形式。个体工商户与独资企业在本质上是相同的，均可以纳入企业之列。通常而言，独资企业和个体工商户规模较小，组织程度较低，公司和合伙是最重要的企业组织形式。

企业结合了多种生产要素，是国民经济发展的重要力量，企业状况与国家经济发展息息相关。企业的健康发展，有赖于企业内部的组织协调，有赖于良好的企业制度。健康的企业内部和外部关系，已成为各国高度关注的问题。企业维持既是旨在维持企业存续、稳定、协调和发展的商法原则，也是在该原则支配下形成的一整套商法制度和规则。

1.企业主体地位的维持

独资、合伙或公司企业，有权以自己的名义起诉和应诉。独资、合伙和公司企业直接承受诉讼胜败的后果，投资者、合伙人和股东间接承受诉讼胜败的结果，以保持企业的相对独立性。公司债务，应当以公司资产予以清偿，公司股东仅在出资额或认缴股份范围内承担连带责任。独资或合伙企业的债务，首先以企业资产清偿，企业资产不足以清偿债务的，由独资企业投资者或合伙人承担连带责任。企业设立存在瑕疵的，或者企业不能清偿到期债务的，应当尽力采取补救措施，不宜轻易否定企业的主体地位。

2.资本充实规则

资本充实也称资本维持，主要是适用于公司的一项资本规则，同时对其他形态企业也具有意义，它是指公司在存续期间，应当尽力保持与其营业相适应的实际资产，以降低公司经营风险，维持公司的偿付能力和长期存续。

在公司运行期间，股东不得抽逃出资，公司不得接受本公司股票作为质押标的，公司不得非法减资，公司必须遵守“无盈不分”的原则，公司必须从税后利润中依法提取公积金等。独资和合伙企业虽然无需遵守公司法的严格限制，但仍应秉持资本充实的原则。

3.盈利分配规则

企业收益的分配，牵涉投资者、债权人、劳动者、国家乃至社会福利等相关者利益。为了公平保护相关方的利益，实现公正和秩序的价值目标，立法者需要规范企业盈利分配，乃至明令禁止有损相关者利益的做法。

比如：企业应当建立财务会计文件，不得违反财务会计制度和财经纪律；企业不得在税前向投资者分配利润，也不得采用支付酬金等方式变相提前分配利润；企业不得非法使用公积金；等等。

4.企业重整规则

多数企业都会经历从设立、运行到消灭的过程。企业解散和破产体现了优胜劣汰的市场法则，有助于建立健康的市场秩序。然而，企业与相关方形成了复杂的经济和社会关系，企业解散或破产难免引起经济和社会关系的连锁反应。

为了稳定社会关系，减少社会动荡，各国在允许企业破产和解散之时，通常引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。

（五）交易便捷原则

交易便捷原则的核心是减少繁琐的交易手续、降低交易成本。

1.形式自由

商法重视效率价值，在法律行为形式要件上的要求较低。

2.权利外观

商法承认权利外观表象在权利认定上的优先效力。

3.短期时效

对于商事纠纷，适用《民法通则》《民法总则》关于诉讼时效的一般规定。如果商人或企业约定了较短的质量检验期限，应当按照意思自治原则予以认可。

（六）交易安全原则

商法在秉持交易便捷原则的同时，为了增强交易的确定性，也应当贯彻交易安全的原则。

1.公示主义

商人或企业对于涉及到利害关系人利益的客观事实，必须依照法律和行政法规的规定，向公众进行公示，以便于利害关系人知晓。

2.强制主义

国家采用公法手段，对商事关系的某些内容作出强制性规定。

3.加重责任

商法上的加重责任包括严格责任和连带责任，此外还涉及社会责任

（七）守法经营原则

企业守法经营，指企业应当遵守有关经营的商法规定并履行其他特殊义务。既包括承担私法义务，也包括承担公法义务。

1.有关商业登记的义务

任何人从事商事活动的，除非法律、行政法规另有规定，必须依法办理商事登记。

2.有关会计账簿的义务

除非法律或行政法规另有规定者外，企业必须依法建立会计制度和会计账簿。

3.有关经营活动的特殊义务

为了维持良好的经济和社会秩序，企业既要遵循公平竞争的规则，还要承担保护消费者的特殊义务。

第二节 商法的渊源与体系

一、商法的渊源

即商法规范的存在或表现形式，具体而言，是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式。

我国商法的正式渊源：

正式渊源，是指国家立法机关依照法定立法程序制定的法律文件，也包括立法机关认可的有权机关依照法定程序制定的规范。

（1）宪法

（2）民商事法律

（3）行政法规

（4）地方性法规

（5）自治条例和单行条例

（6）部门规章

（7）地方政府规章

（8）最高人民法院具体应用法律的解释（司法解释）

①最高人民法院公告的案例

②最高人民法院发布的指导案例

③交易习惯

我国商法的国际法渊源：

1.国际商事条约

2.行政协定

3.国际商事惯例

商法渊源的适用和效力：

商事特别法＞商事习惯法＞民事一般法

即商法规范作出特别规定的事项，优先适用该商法规范的特别规定；商法规范无特别规定的，适用习惯或习惯法；无习惯或习惯法时，适用民法的一般规范。

二、商法的体系

是指商法不同部分经过分类组合而形成的、呈现体系化的有机联系的整体。

我国采用民商合一体系。

我国未来的商法体系应当主要包括以下内容：

1.商法典或商法通则

2.商主体制度

3.商行为

4.特别商法

三、商法与其他法律部门的关系

（一）商法和民法

1.商法和民法规范的假设前提不同【特别之人/普通人】

2.商法和民法规范的价值理念不同【有偿推定/无偿推定】

3.商法和民法规范的技术处理不同【技术性/伦理性】

4.商法和民法规范的责任观念不同【经济伦理/社会伦理】

（二）商法与经济法

1.法律关系的范围不同

2.法律关系的主体不同

3.法律关系的性质和调整手段不同

第三节 商事纠纷及其解决机制

商事纠纷是指因商事组织之设立或其他商事交易而发生的纷争。

一、商事纠纷解决的基本模式

在现代社会，商事纠纷的解决大体有两种模式：

一为“法院模式”，即通过国家法院解决商事纠纷。

在以法院模式解决商事纠纷时，又可区分为“普通法院”解决商事纠纷和“专门法院”（如商事法院）解决商事纠纷两种类型。二为“法院外模式”，即在法院以外，以调解、仲裁等各种替代方式解决商事纠纷。

二、调解与仲裁解决商事纠纷的程序特征

（一）商事调解的程序特征

1.调解程序的自愿性

2.调解员的中立性

3.调解程序的保密性

4.调解协议的“软司法拘束力”

（二）商事仲裁的程序特征

1.仲裁程序的自愿性

2.仲裁员的专业性

3.仲裁程序的便捷性

4.仲裁程序的保密性

5.仲裁裁决的强司法效力性

下一篇商法学第二章 商事主体