商标保护（什么是驰名商标）

注册商标的禁用权以相同或近似标识为对象，以相同或类似的商品为范围，驰名商标的保护却可以突破商品相同或类似的范围限制。商标法对驰名商标认定方式的调整和保护力度的强化，使不少企业将驰名商标认定作为品牌保护的核心战略。为探索商标民事纠纷中驰名商标的认定情况，我们以广东省高级人民法院和广州知识产权法院近五年的案例为样本，分析驰名商标的认定规则，并对驰名商标的强力保护进行理性反思。

一、广东高院及广知法院的认驰情况分析

我们以“商标侵权纠纷”为案由、以“驰名商标保护”为关键词、以近五年为时间范围，检索得到广东省高级人民法院（以下简称广东高院）和广州知识产权法院（以下简称广知法院）有关驰名商标的案例共61件，剔除与驰名商标认定和保护无关的案例、合并具有第一审程序和第二审程序关系的案例后，我们得到有效样本为32件。经分析后可知，法院对原告商标进行认驰并保护的案件有13件，未对原告商标认驰的案件为19件，数量具有明显差别。

二、不予认驰的案件分析

对未予以认驰的案件进一步分析，可以总结出法院拒绝认驰的四个原因，按案件数量的多少，分别为不涉及跨类保护（13件）、原告证据不足（3件）、原告未申请认定驰名商标（2件）、原告与被告的商标或标识不相同且不近似（1件）。

（一）原告未申请认驰

根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标审查遵循“被动审查”的原则，即原告认为被告复制、摹仿或者翻译其驰名商标，请求法院对其商标作为驰名商标保护的，法院方根据案件事实及审理需要对案涉商标驰名与否进行审查，而如果原告未主动提出将其商标认定为驰名商标的请求，法院不应主动对原告商标驰名与否进行审查。

如在(2020)粤民申1924号案中，作为权利人的原告享有第952636号“太太”、第1464649号“TaiTa太太口服液”等多个商标且具有较高知名度，其主张被告生产、销售的“太太秀秀茶”、“太太樱花五行茶”构成商标侵权。该案一审法院认为原告权利商标为驰名商标，被告的行为构成商标侵权；但二审法院和再审法院均未对原告商标驰名与否进行评判，亦未将原告商标驰名作为判定被告构成商标侵权的理由，而是着重于分析双方商品为类似商品，将其作为一般商标侵权案件处理。二审法院、再审法院与一审法院认定侵权的逻辑不同，正反映了驰名商标审查的被动原则。

（二）不涉及跨类保护

根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标解释》）第三条第一款的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，则对涉案商标驰名与否不予审查。因此，如果原告商标核定使用的商品与被诉侵权的商品属于相同或类似的商品，则案件并不涉及在不同类别的商品上保护原告商标的问题，也就不需要对原告商标驰名与否进行审查。“不涉及跨类保护”实际上反映了驰名商标认定中的“按需认定”规则。

如在(2017)粤73民初2239号中，广知法院认为原告的燃气炉具等与被告的洗碗机构成类似商品，本案不涉及驰名商标跨类保护的问题，进而对所涉商标驰名与否不予审查。在(2019)粤民终2590号案中，广东高院认为：“司法审查中遵循因需、个案、依请求被动审查认定驰名商标的原则。本案无需以跨类保护为前提条件进行侵权认定，故不符合因需认定条件。”同样的分析思路还可见于(2019)粤民终1417号案、(2016)粤民终1724号案等案件中，这类案件的特征均为无需对原告商标进行认驰即可认定被诉商标侵权或不正当竞争行为的成立。而原告商标的知名度并非对案件的审理毫无作用，在确定赔偿数额时，商标具有越高知名度越有助于原告获得高额赔偿。

（三）标识不相同且不近似

根据《驰名商标解释》第三条的规定，如果被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的，则法院对于原告商标驰名与否同样不予审查。所谓“法律规定的其他要件”，包括《商标法》第十三条第三款中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”、第五十七条的“商标相同或这近似”及“容易导致混淆”。从此次检索的案例来看，法院考虑“法律规定的其他要件”时似乎只考虑原告与被告商标相同或近似这一要件，如果原告商标与被诉标识不相同且不近似，则因商标侵权行为无法成立，案件不需要再处理商标是否驰名的问题。可以说，标识不相同且不近似则不审查驰名商标同样是“按需认定”规则的体现。

在 (2017)粤民终1395号案中，广知法院认为“被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文，并不是域名中的NBA英文。尽管原告NBA商标知名度高，但以相关公众一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对和要部比对，不难得出被诉标识与原告NBA商标不相同也不近似的结论。”因原告不能证明被告的行为满足侵犯商标权的条件，因此本案对原告商标驰名与否不与审查。该一审判决得到广东高院的维持。

（四）证据不足

根据《商标法》、《驰名商标解释》的规定，驰名商标中的“驰名”是指在中国境内为相关公众广为知晓，仅是在国内部分地区为相关公众所知晓并不构成驰名商标。一般而言，法院会从相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素这五个方面考量案涉商标的知名度，原告相应地需要提供商标使用的持续时间、宣传工作、营业利税等方面的证据。

在(2016)粤民终1954号案中，广东高院在二审判决中明确了认驰时商标知名度的考量范围，即“不能只从一个市一个省的区域范围来考量，而必须从全国范围来考量”，并认为“商标在中国境内为相关公众广为知晓且享有良好的市场声誉才是认定驰名商标的必要事实条件”。该案中，原告ZER公司提交的证据中相当部分证据包括广告合同、销售合同、纸媒推广合同、发票、获奖证书均为复印件，因被告欧博尔公司不认可而未被广东高院采信。并且，广东高院认为“即便前述证据属实，证明ZER公司的“BEKO”商标在我国十余个省市有宣传记录，其影响力也仅限于局部区域性影响，难以证明BEKO品牌在全国范围内有高知名度和良好市场声誉，应认定为驰名商标”。

商标驰名状态的判断时间点为被诉行为发生前。在(2017)粤73民初2162号案中，广知法院认为原告的商标在被诉行为发生时“持续使用时间不长，而原告也并未证明该商标在相关市场内具有较高知名度和良好信誉，在哪些地理范围内已达到为相关公众所熟知的程度；同时原告也未证明该商标在哪些地理范围内进行过持续、有效的宣传及该商标曾经被作为驰名商标进行过保护等其他驰名因素，因此原告应承担举证不能的责任”，从而对该商标不予认驰。(2017)粤73民初2103号案中原告商标也因“至侵权行为发生时使用权利商标的时间仅一年半，且销售商品所产生的税款金额较低”而未被认驰。

三、予以认驰的案件分析

（一）认驰必要性方面

此次分析的案例中，将原告商标认定为驰名并进行保护的案件有13个，均遵循“被动认定”、“按需认定”的原则。综合分析这13个认驰的案例来看，在原告请求法院将其商标作为驰名商标保护的前提下，如果原告与被告的商品或服务既不相同也不类似，便会被认定为有跨类保护的需要而满足“按需认定”的条件。

在判断双方的商品或服务是否构成类似时，广知法院及广东高院在不同的案件中采用的标准不尽相同，概括而言可分为两类。第一类是仅以《类似商品和服务区分表》作为认定依据，认为双方商品分属不同商品类别即为不类似，如(2020)粤民终739号案；第二类是综合功能、消费群体、销售渠道等方面因素认定是否属于类似商品，如(2015)粤知法商民初字第57号案、(2019)粤民终1403号案。

我们同时注意到，法院在判断是否具有认驰必要性时，似乎只要双方商品或服务不类似即可，并不考虑商品或服务之间是否具有关联。如在(2015)粤知法商民初字第57号案中，原告的三个商标被核定使用在第12类“橡胶轮胎”等商品上，被诉标识被使用在饮料产品上。广知法院认为原告与被告的商品分属不同的商品类别，同时在功能、消费群体、销售渠道等方面均不同，因此两者的商品类别不相同也不相类似，被诉标识的使用是否侵害原告的利益视乎原告对涉案三商标的使用情况及该三商标的知名度而定，因此本案具有对原告商标是否驰名作出司法认定之必要。在(2019)粤民终2425号案中，两级法院均认为原告商标核定使用的商品啤酒与被告侵权的缝纫机商品既不相同也不类似，涉及跨类保护问题，有认驰的必要。

（二）商标知名度方面

在满足“被动认定”、“按需认定”原则的基础上，法院将综合在案证据判断原告的商标在被诉行为发生时是否已达到驰名状态。分析成功认驰的案件，我们发现原告据以主张驰名的证据基本包括商标的使用情况、宣传情况、品牌荣誉及受保护情况这四个方面，证据翔实是成功认定驰名商标的13个案件的另一共同点。

在认定商标的驰名度时，曾作为驰名商标保护的记录是证明商标驰名的重要证据，但不是商标驰名的直接依据。因为根据《驰名商标解释》第七条的规定，驰名商标的认定还遵循“个案认定”的原则。因此，即便原告证明其商标有认驰记录，但当被告对商标驰名的事实提出异议时，原告依然要提供证据证明其商标驰名的事实，有认驰记录的10个案件中均遵循了这一原则。

四、总结与反思

从此次分析的案例来看，广知法院和广东高院近五年在驰名商标认定和保护的问题上似乎并不考虑两者商品或服务之间的关联程度，只要两者商品或服务不相同不类似并且原告证据充分，便对原告商标认定为驰名商标并予以强保护。对驰名商标予以跨类保护固然是驰名商标制度的核心，但跨类保护不等于全类保护亦是业界共识。

早在2015年，最高院在（2015）知行字第112号中便指出：“如果被异议商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者被异议商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名的问题作出审查和认定。虽然引证商标在第1类化工产品上积累了一定的市场知名度，但并未能证明该种知名度已经于被异议商标申请日之前辐射到了被异议商标指定使用的商品或类似商品或具有关联性商品的范围之上，即不足以证明因引证商标的在先知名度，被异议商标的核准注册将产生误导公众并损害引证商标权利人利益的结果。”

（2015）知行字第112号案显示了驰名商标的跨类保护应以双方商品具有一定关联性为前提，而该案并非个例。如在(2020)京行终431号案中，引证商标被核准使用于宝石、贵重金饰品（首饰）等第14类商品上，而诉争商标核定使用于矿井排水泵、水族池通气泵等商品。商标评审委员会、北京知识产权法院及北京市高级人民法院均认为，两者商品在功能、用途、消费对象、消费渠道等方面差别较大，诉争商标与引证商标共存于市场，不易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，不会导致六福集团公司的利益受损。北京市高级人民法院特别指出：“驰名商标的跨类保护不同于全类保护，给予其跨类保护的基础是应与驰名商标的知名度和显著性相当，避免损害驰名商标权利人的合法权益。”

是否在不同类别的商品上对驰名商标予以保护依然要以“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为前提，如果两者商品或服务相距甚远，则并不存在误导或混淆相关公众的可能，此时不予认驰应为驰名商标“按需认定”规则的应有之义。