最高法院指导案例（无过当防卫）

　 2020年12月29日，最高人民法院审判委员会发布了144号指导案例，即张那木拉正当防卫案，对于全国各级人民法院在司法实践中依法认定正当防卫具有重要指导意义。

裁判要点

　　1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。

　　2.对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。

基本案情

　　张那木拉与其兄张某1二人均在天津市西青区打工。2016年1月11日，张某1与案外人李某某驾驶机动车发生交通事故。事故发生后，李某某驾车逃逸。在处理事故过程中，张那木拉一方认为交警处置懈怠。此后，张那木拉听说周某强在交警队有人脉关系，遂通过鱼塘老板牛某找到周某强，请周某强向交警“打招呼”，周某强应允。3月10日，张那木拉在交警队处理纠纷时与交警发生争吵，这时恰巧周某强给张那木拉打来电话，张那木拉以为周某强能够压制交警，就让交警直接接听周某强的电话，张那木拉此举引起周某强不满，周某强随即挂掉电话。次日，牛某在电话里提醒张那木拉小心点，周某强对此事没完。

　　3月12日早上8时许，张那木拉与其兄张某1及赵某在天津市西青区鱼塘旁的小屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2新，由丛某驾车，并携带了陈某2新事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。四人首次进入张那木拉暂住处确认张那木拉在屋后，随即返回车内，取出事前准备好的两把砍刀。其中，周某强、陈某2新二人各持砍刀一把，丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤再次进入张那木拉暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋，二人发生厮打。周某强、陈某2新、丛某进入里屋内，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。此刻，周某强、陈某2新见张那木拉不肯出屋，持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某2新的胸部，陈某2新被捅后退到外屋，随后倒地。其间，丛某持铁锨击打张那木拉后脑处。周某强、丛某见陈某2新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处。此时，其发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打，为防止张某1被殴打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。此时，张某1已经将张某2手中的铁锤夺下，并将张某2打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。

裁判结果

　　天津市西青区人民法院于2017年12月13日作出（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，以被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。被告人张那木拉以其系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。天津市第一中级人民法院于2018年12月14日作出（2018）津01刑终326号刑事附带民事判决，撤销天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初576号刑事附带民事判决，宣告张那木拉无罪。

裁判理由

　　法院生效裁判认为，张那木拉的行为系正当防卫行为，而且是刑法第二十条第三款规定的特殊防卫行为。本案中，张那木拉是在周某强、陈某2新等人突然闯入其私人场所，实施严重不法侵害的情况下进行反击的。周某强、陈某2新等四人均提前准备了作案工具，进入现场时两人分别手持长约50厘米的砍刀，一人持铁锨，一人持铁锤，而张那木拉一方是并无任何思想准备的。周某强一方闯入屋内后径行对张那木拉实施拖拽，并在张那木拉转身向后挣脱时，使用所携带的凶器砸砍张那木拉后脑部。从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看，以普通人的认识水平判断，应当认为不法侵害已经达到现实危害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，属于刑法第二十条第三款规定的“行凶”。张那木拉为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属于正当防卫。

　　另外，监控录像显示陈某2新倒地后，周某强跑向屋外后仍然挥舞砍刀，此时张那木拉及其兄张某1人身安全面临的危险并没有完全排除，其在屋外打伤周某强的行为仍然属于防卫行为。

　　根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，张那木拉的行为虽然造成了一死一伤的后果，但是属于制止不法侵害的正当防卫行为，依法不负刑事责任。

（生效裁判审判人员：杨雪梅、何振奎、路诚）

法律评析

正当防卫是我国刑法中明确规定的一项违法性阻却事由，即行为人的行为虽然从表面上看与犯罪行为无异，但实质上从行为人的动机、目的、社会危害性等方面看，与犯罪行为有着本质差别，而且这种行为具有保护国家、社会、本人或他人合法权益的正当性，是公民同违法犯罪行为作斗争的体现，利于弘扬社会正气和正能量，因而不属于犯罪，不应受到刑罚处罚。

我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

这是我国刑法对正当防卫的规定，在理解和适用的时候，需要注意以下几点：

第一，防卫人主观上必须具有防卫性。防卫性不同于侵害性，一般的犯罪都是具有侵害性，即都是侵害法益的行为，行为人主观上也具有侵害法益的故意；而防卫性则不同，行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，从而采取防卫行为，可见，防卫人主观目的上具有正当性，从而排除犯罪的故意。

第二，不法侵害行为正在进行。如果侵害行为没有发生就提前“防卫”，此时属于事前防卫；如果侵害行为已经结束，再进行“防卫”，此时则属于事后防卫。事前防卫、事后防卫都不属于正当防卫。也就是说，不法侵害必须对被害人的法益构成紧迫的、现实的威胁或危险。如果不法侵害不是正在进行，则被害人可以通过正常法律途径维护自己的合法权益，也就失去了防卫的前提条件和正当性、合法性基础。

第三，必须针对不法侵害。如果对方是合法伤害，则不能实施正当防卫。比如，警察依法抓捕歹徒，歹徒不能对警察实施正当防卫；外科医生给张三做手术，张三或其家属不能对外科医生进行正当防卫。

第四，防卫人在防卫手段上必须具有适度性，即不能明显超过必要限度。防卫人如果已经制服了犯罪行为人，则不能继续实施“防卫”，否则其防卫行为就失去了正当性、合法性；在防卫手段上应当与侵害行为具有对等性、必要性，比如，行为人赤手空拳，防卫人拿着尖刀去“防卫”，则在防卫手段上具有不对等性。防卫明显超过必要限度的，构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

第五，特殊防卫，或者称之为无过当防卫，没有必要限度的限制。因为此种情况下，被害人的法益面临现实、紧迫威胁或危险，如果不立即采取防卫行为，则可能造成非常严重的后果；在这种紧急情况下，防卫人也往往来不及判断自己的防卫行为是否明显超过必要限度，故这种情况下对防卫人主观上的辨控能力应当放松，不能要求过高，否则就是法律强人所难。因此，刑法第二十条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

对案例的评析

在本指导案例中，防卫人张那木拉一开始与其兄弟张某1在室内闲聊，后周某强等人手持砍刀、铁锹、铁锤等凶器冲入，双方发生厮打。正在陈某2新手持砍刀砍向张那木拉后脑勺之际，张那木拉随手在茶几上抄起一把尖刀进行反抗，刺中陈某2新胸部，导致陈某2新后来死亡；之后，张那木拉将尖刀放回原处。在室外，张那木拉发现张某2仍在与张某1相互厮打。为防止张某1被殴打，张那木拉随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中，周某强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，最终致周某强左尺骨近段粉碎性骨折，其所持砍刀落入鱼塘中。

根据法院查明的上述事实，可以看出，张那木拉在主观上具有防卫的意图，而非侵害他人法益的犯罪故意，因而具有正当性、合法性；在客观行为上，张那木拉在其自身及其兄弟的人身安全受到现实紧迫威胁或危险的情况下，进行防卫，符合特殊防卫的法律规定，不需要考虑是否明显超过必要限度，故虽然造成一死一伤的后果，但符合刑法关于正当防卫的规定，依法不负刑事责任。从道德层面看，此时虽然周某强、陈某2新的后果一个是轻伤一级、一个是死亡，但由于他们所从事的是犯罪行为，应属于“咎由自取”，应当责任自负，不应由防卫人承担责任。

《指导意见》出台，准确厘定正当防卫

一段时期以来，虽然我国刑法中规定了正当防卫制度，但司法实践中对正当防卫的认定保持谨慎的态度，导致不少应当认定为正当防卫的案件没有依法被认定为正当防卫，造成了刑法第二十条在某种程度上处于“沉睡”状态，这对于发挥法律的应有规范、评价、预测、教育等功能，鼓励群众同违法犯罪行为作斗争，激发社会正能量、弘扬社会正气，具有不利作用。

2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对于依法准确适用正当防卫制度,维护公民的正当防卫权利,鼓励见义勇为,弘扬社会正气,把社会主义核心价值观融入刑事司法工作,具有重要的指导意义和现实意义。

《指导意见》认为，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行;在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。

《指导意见》指出，要坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神；要坚持法理情统一,维护公平正义；要准确把握界限,防止不当认定。这充分体现了我国最高司法机关对待正当防卫的立场、态度，是严格司法的鲜明导向和体现。

结语：严格、公正司法，实现公平正义

本指导案例，也贯彻了《指导意见》的精神，是有关司法机关在司法实践中严格司法的体现，对于统一裁判尺度、确保公平正义，都具有重要意义。

先秦著名法家思想代表人物韩非子早就说过：“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”以事实为根据、以法律为准绳，是我国司法的基本原则。在司法实践中，要按照最高人民法院的要求，坚持严格、公正司法，贯彻法治思想、精神、原则，在每一个司法案件中都让人民群众感受到公平正义。

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作者简介

学法太期，男，1987年出生，安徽太湖人，西南政法大学法学学士，2012年以395分通过国家统一司法考试，法律职业资格证号：A20123408251782；拥有8年以上的法律工作经历，成长道路坎坷，社会阅历丰富，擅长民事案件办理；涉猎广博，除法律外，对中国传统文化、历史、象棋、太极、期货等领域都有一定研究。