强奸未遂与中止的界定（猥亵行为）

基本案情

郑某、宋某伙同王某（已被判刑）使用假证件租赁了一辆轿车，并携带电棍等作案工具共谋实施抢劫。2012年11月4日23时许，宋某驾车载着郑某及王某窜至某会所门口伺机作案。

发现目标后，郑某与王某采用电棍电击等手段将黄某强行拖入轿车，并用胶带纸封嘴、用绳索绑手使黄某不能反抗和叫喊。宋某驾车逃离至一偏僻的石场后，郑某在车上欲强奸黄某，黄某自称有×病，郑某遂对黄某采用摸胸、摸阴部的方式进行强制猥亵。事后三人又当场劫取黄某皮包一只、价值人民币3485元的苹果牌手机一只、人民币2800元及银行卡一张。

在三人的逼迫下，黄某说出了银行卡密码。宋某和王某则驾车至一农村信用联社ATM机取出人民币1.15万元，郑某则在石场内再次强迫黄某为其口交。（案件来源：裁判文书网，（2021）浙0781刑初18号刑事判决书，为便于区分人物，姓氏略有改动）

郑某属于强奸未遂还是强奸中止

本案中三人对于抢劫行为具有共谋，最终也被认定为抢劫罪的共同犯罪，本文不再阐述。郑某临时起意对黄某实施侵犯，宋、王二人并未参与其中，也无共同犯意，故作为个人犯罪行为予以定性。问题在于，郑某的强奸行为属于未遂还是中止？

区分犯罪的未遂和中止，关键在于行为人是否具有继续实施犯罪的条件，犯罪结果的未发生，是行为人主观追求的结果，还是因主观之外的客观因素所导致。

具体到本案，郑某欲对黄某实施强奸，黄某称自己有X病，郑某便放弃了继续侵害的行为。此时郑某属于能而不为的强奸中止，还是想而不能的强奸未遂？

一种观点认为属于强奸中止。郑某听闻黄某有X病，便放弃了继续实施强奸的念头。但在客观上，如果郑某执意为之，仍具有继续实施犯罪行为的条件和可能性，应该属于主动放弃犯罪行为的犯罪中止，是能而不为。

而另一种观点认为属于强奸未遂。导致郑某放弃犯罪行为的原因，是郑某担心X病会传染自己，危及自己的身体健康，其主观上并非属于意识到犯罪行为的错误及违法性，而存在悔过心理的中止行为。

而是基于这种不利于犯罪行为继续实施的因素，在客观上抑制了郑某的犯罪意志，使其被迫放弃强奸行为，应属于强奸未遂。

二种观点各有道理，区别未遂还是中止的关键，在于如何准确地对行为人主观活动进行认定。同样的客观因素，可能对不同的行为人造成不同的主观认识。假设郑某自身也有X病，则面对黄某自称有X病的这一因素，可能主观上就是另一种认识了。

但结合本案情形，郑某放弃强奸行为后改为对黄某实施猥亵，据此可以看出郑某并未对其性侵黄某的犯罪动机产生悔悟，因而推定郑某先前放弃强奸行为为未遂行为，似乎更为妥当。

猥亵行为与强奸行为的一罪与数罪

实践中，需结合行为人的具体犯意来区分认定。

一种情形是，基于强奸的故意，先实施一系列的猥亵行为，为后续的强奸行为做铺垫，此种情形属于吸收犯的情形，事实上存在猥亵和强奸两个行为，但猥亵行为被强奸行为所吸收，而仅成立强奸罪一罪。

另一种情形，则属于强奸行为因主动中止或被迫放弃后，又实施的猥亵行为。此种情形则属于两个犯意，即先前的强奸罪的犯罪故意，以及之后强制猥亵罪的犯罪故意。后实施的猥亵行为属于另起犯意，应单独予以评价，故应构成数罪，予以数罪并罚。

案件结果

该案经一审审理后，认定郑某、宋某、王某构成抢劫罪的共同犯罪，判处郑某有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万八千元；判处宋某有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币一万八千元。王某已被另案处理。

同时认定郑某为满足性刺激，违背妇女意志，采取暴力的方法对黄某实施强制猥亵行为，构成强制猥亵罪，判处有期徒刑三年。

该案中，在犯罪构成上来讲，郑某对黄某的强奸行为与猥亵行为应当单独予以评价，即便是未遂或是中止，均不影响强奸罪的构成，只是在量刑上有所区别。但该判决中，并未提及。

对于本案，您有什么看法或观点，欢迎留言讨论、交流！