法律不是保护崇高，而是保护一般
——法谚
在建设工程领域内，因所涉及工程种类不同，当事人会在合同中约定不同的结算方式。实践中在施工合同中约定采用固定价格结算工程款的越来越多，在约定用固定价格结算而工程又未完工的情况下，对于已完工部分价款如何结算工程款的问题，由于法律、法规未明确规定，实践中存在争议。
本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
案情简介
一、2014年12月，杜班公司和时代豪庭公司签订《建设工程施工合同》，约定工程工期总天数590天，采用固定总价结算。合同签订后，杜班公司进场施工。
二、2015年11月，时代豪庭公司向衡水市委递交紧急报告。称杜班公司在工程建设中严重违约，工期无限期拖延，还大量拖欠供货款和工人工资。时代豪庭公司请求对杜班公司进行行政干预，使其尽快解除合同撤场，以便新的建筑单位尽快进场施工。
三、2015年11月，经过对时代豪庭公司提出的事实进行核实后，衡水市住房和城乡规划建设部门形成会议纪要，研究决定同意双方解除施工合同。随后双方因工程造价问题诉至法院。
四、诉讼过程中，法院委托鉴定部门对工程造价进行鉴定。鉴定结论为：（1）若采用“按比例折算”计算，工程造价为23663516.92元。（2）若采用施工期适用的河北省计价依据计算，工程造价为29850122.33元。
五、法院认为，由于双方合同约定的是固定总价，案涉工程为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。故工程造价应为23663516.92元。
核心观点
建设工程合同中固定价款结算的依据是工程全部完工，对于未完工的工程则无法直接适用固定价款，需要借助鉴定结算。实务中存在两种鉴定方式，“比例折算法”和“政府部门发布的定额法”，当前地方法院多以为兼顾当事人意思自治与工程实际完成情况，倾向适用前者计算方式。
实务分析
建设工程合同可分为固定价合同和成本加酬金合同。在清单计价方式下根据支付方式的不同，固定价合同又可分为固定单价合同（面积固定单价包干合同）和固定总价合同（总价包干合同）。在实践中，约定合同包干的形式多种多样，但无论采取哪种形式，若合同约定的施工内容和条件不发生变化，则在合同约定的风险范围和风险费用内不再调整，对于最终总价款当事人可以通过举证、质证、认证等过程计算出来，而无需再通过委托专门鉴定机构确定。
固定总价合同和面积固定单价包干合同均以完成承包范围内全部施工内容为前提，若承包人因故无法将全部工程完工，对于工程款结算自然无法直接适用合同约定固定价款。以面积固定单价包干为例，若约定每平方米500元、总面积1000平方米，若承包人在未全部完工的情况下退出施工，对于已完成的面积虽然可以确定，但因约定的平方米包干价格是根据预估的全部工程整体造价而得出的均价，在未完工的情况下，各个部分的成本不同（通常地下基础工程成本要高于地上工程成本、主体高于装修等），此时直接按照测量的完工面积乘以合同约定单价显然是不合理的。因此，对于约定固定价款合同在未完工情形下的结算，往往只能通过鉴定进行。对于鉴定结算方式，司法实践中主要存在两种：第一种是以“政府部门发布的定额法”结算，即根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；第二种是按“比例折算法”结算，即通过鉴定确定已完工工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，得出已完工工程的相关价款。以上两种方式确定出的工程价款是完全不同的，各地法院均有采用，尚无统一定论。
根据最高法民一庭编著的建工司法解释理解与适用中载明的意见认为，在固定价款可以计算得出的情形下，通过按“比例折算法”结算得出已完工工程的价款，在实践中更具可操作性，同时以同一标准确定已完成工程占全部工程的比例也较为科学。该计算方式既能体现当事人真实意思，又能真实的反映施工客观情况。
律师建议
对于约定固定价格结算工程价款，但工程尚未完工，需结算已完工工程价款的纠纷，法院审理中除了会综合考虑合同的实际履行情况外，还会对双方当事人的过错、司法价值取向等因素进行考量。因此，当事人应严格按照合同规定履行义务，避免因违约造成利益的损失。另外，固定价款合同并非一成不变，只是在约定风险范围内不做调整。因此，在采取固定价款计价时，应明确风险范围，同时对固定价款范围外的风险如何调整应当进行约定，避免日后产生不必要的纠纷。
类案参考
案例一 最高人民法院在审理赤峰建设公司与凤辉公司建设工程施工合同纠纷[（2015）民一终字第309号]一案中认为，根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，本案所涉工程尚未完工。对于其所完成的工程部分的价款如何计算，双方存在争议，本案双方所签订的建设施工合同约定采用固定单价方式计算，对于固定单价方式如何计算工程款。本院认为，《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。综上，一审判决对赤峰建设公司工程款的认定并无不当，凤辉公司关于工程款的上诉理由均不成立。
案例二 江苏省高级人民法院在审理尼科公司与惠亨通公司建设工程施工合同纠纷[（2019）苏民申5140号]一案中认为，建设工程施工合同约定工程价款以固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式计算已完工价款。但建设工程仅完成一小部分，合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。本案当事人签订的施工合同约定，合同价格采取固定总价方式，合同总造价为976.39万元，在合同约定的范围内合同总价不作调整。工程施工过程中，尼科公司因惠亨通公司未按约定支付工程款申请停工，未能完成工程施工，后双方一致同意解除合同。虽然本案合同不能履行的责任在发包人，但根据江苏四维工程咨询管理有限公司鉴定，按相同的定额标准计算，工程总造价为20018519.94元，已完成工程造价为8104318.67元，已完成工程占整个工程比例已达40%。在一审庭审中，法庭询问双方签订的合同价款的组价方式、定价标准时，双方均陈述没有具体的定价标准和组价方式，是根据市场价格确定的合同价款。据此，本案合同约定的固定价976.39万元为双方根据当时市场行情确定，符合市场实际情况。合同合法有效，合同约定的固定价款数额对双方具有约束力。故本案不具备参照定额标准据实结算的条件。
案例三 最高人民法院在审理方升公司与隆豪公司建设工程施工合同纠纷案[（2014）民一终字第69号]一案中认为，双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。方升公司关于合同约定的工程量因隆豪公司解除合同的行为发生了变更，本案的工程款计价方式不再适用合同中关于固定单价的约定，应当按照定额进行结算的主张旨在于突破合同对双方当事人的拘束，打破双方之间的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出方升公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。因此，鉴定意见书应作为定案依据。
法条链接
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
三、工程价款结算
8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
3.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
25. 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？
约定工程价鼓实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸，施工图纸，施工签证．交接记录等资料以及现场勘驻结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
当事人就已施工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要，交接记录以及监理材料，后续施工资料等文件予以确定：不能确定的，应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
4.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》
11. 建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定?
建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。
建设工程的计价，通常情况下，可以通过以下方式确定 ,(6)建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
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