美团（2013劳动法）

近来，美团的日子不太好过。一是被市场监管总局立案反垄断调查，二是被社会大众口诛笔伐关于用工争议。姑且按下反垄断调查不表，因北大博士卧底美团骑手、北京市人社局劳动关系处副处长王林体验美团外卖等鲜活个案频繁引爆大众眼球，由此产生对1000万外卖骑手的用工问题、权益保障问题、美团用算法不断倒逼外卖骑手与时间赛跑问题的广泛关注。美团是否有原罪？

黑与白：商业的逻辑与社会道义

从经济学的角度，商业的本质在于效率，而商人的本质在于逐利。美团一定不认为自己是一家外卖公司，按照资本和王兴的设计，美团贴的标签应该会有：互联网平台、提供生活服务的供应商、基于大数据的高科技企业。

基于逐利的根本目的，美团选择了轻资产路线。剥离高成本的、低增值性的要素。不建仓储、不聘用外卖员，只把自己定位为互联网平台，只掌握、运营核心技术和海量数据，数据、算法是美团的第一生产力。收入核心来源是抽佣。美团2020年净利润47.08亿人民币，同比增长110.31%；营业总收入1147.95亿人民币，同比增长18.0%，其中佣金收入高达742亿元，占年度营收的65%。

美团的商业模式似乎十分吻合以最小的投入获取最大回报的基本商业逻辑。商业模式本身有深层次的纯粹逻辑，即效率和价值逻辑，比如外卖虽不创造实际价值，但大大提高了大众日常生活供与求的配置效率，释放了时间价值，美团与商家获利、大众受益、外卖骑手就业得提成，这就外卖的纯粹逻辑。

广受社会诟病的上千万外卖员的用工问题、对外卖员严格的时效考核与赏罚问题根源于美团的商业模式。大众用惯性认知去评判美团的经营行为，这是表象；用道义准绳去判定商业模式的高尚与低劣则是实质。这是一种错位逻辑！

诚然，在具体的环境和文化中，社会道义与商业行为不可分割，甚至很多时候被当作夜黑昼白的孪生两面。用社会道义判定商业模式本身的原罪显得牵强，有罪的只是商业模式应用到文化环境与场景中产生的价值冲突、逐利畸变和背后操盘行为的黑与白。

冰与火：雇佣关系的二元演进

大众喜欢站在道德制高点去谴责不签劳动合同、不买社保、外包用工行为。社会对弱者的同情与关切是文明进步的象征，而大众对弱者的怜悯到底是正义感爆棚还是自我优越感的外溢？我当然希望是前者。

回到美团1000万外卖员的用工问题、权益保障问题。截至2020年底，美团平台注册的专职外卖骑手有400万，专兼职总人数约1000万，外卖骑手主要是外包，美团与骑手不签订正式劳动合同，因此并不会为他们缴纳社保，只有每天3元钱的商业保险，且该保险是从骑手每天的佣金中扣除。外卖骑手与美团之间变成了间接的用工，甚至不能界定为用工，也无法视为雇佣关系。这种为节省成本、免于承担庞大的员工管理责任的做法十分普遍，美团并非个案。

3亿农民工的典型群体实验：不签合同、不缴社保

七八十年代，从外企入华采用的雇佣派遣制到国企的编制外劳务派遣，从到建筑工地的农民工到制衣厂的女工，劳动者与雇主之间总不能光明正大地签一纸合约。我国劳动者与所有者/经营者之间雇佣关系的演进充斥着冰与火的碰撞，也充斥着血与汗的灰暗。

八十年代后，农民开始跳出农田，自觉解除与土地的捆绑，开始进城寻求改善生存之道。还记得小时候，村里的青壮年劳动力一个带一个开始背着帆布袋、大麻袋装上行李踏上进城淘金之路。城市是向往之地。后来，家庭中的妇女、辍学的小姑娘也进入打工的行列。农村只剩下老弱病残。大量的农村劳动力涌入城市，男的进入建筑工地、厂房，成为泥瓦工、木工、建筑工、油漆工；女的进入制衣厂、玩具厂、电子厂。无论是走进工厂的女工，还是进入工地的男工，都不签劳动合同，甚至不知劳动合同为何物，少数正规工厂拿出劳动合同让工人们签，缺少见识的农民工反而害怕，觉得这一两页纸是“卖身契”。

凭借着朴素的人与人之间的信任，口头契约也能得到维系，女工按计件拿工资，男人们按天、按工期结算工资，干得都是苦力活，熬的都是青春与健康。不签劳动合同、不买社保。女工们在工厂流水线上每天干十几个小时，建筑工地的男人们长年累月风吹日晒，经年累月的劳损逐渐成为后续的疾病，恶劣的工作环境引发了职业病，缺少安全保障的工地频繁出现工伤、死亡。有良心的老板、包工头会给一笔钱私了，无良老板躲得远远的。出现经营不善大多老板跑路走人，留下一地鸡毛和欲哭无泪讨薪的农民工。

直到职业病、工伤的频频出现，人们才开始关注农民工的社保缴纳、劳动合同签订问题。说到社保，农民工一个朴素的理解是，为你打工受伤，你总要负责吧。农民工们从来不指望留在城市，养老保险、住房公积金这些还不如折成现金来得实在。

此后，劳动法多次修订，以期让劳动者权益更有保障。即使三十年后的今天，社会极大进步，仍然有大量农民工没有获得职工身份。

国企的编制围城：劳务派遣

如果说农民工的劳动用工现象是早期经济野蛮生长得不成熟，那后来国企编制之外的劳务派遣便是修饰后的伪善。

九十年代，国企仍带有深刻的计划管理烙印，招聘要看编制，进入国企要看有无编制，编制比劳动合同更值钱。懂得点道道的人总会告诫刚毕业的大学生，要进国企，要做正式工，什么是正式工？有编制的就是正式工，有编制就是金饭碗。国企的编制受严格管控，因此显得金贵。

传统的计划管理与市场经济的快速发展越来越不适应，体现在编制卡控但人员不足，没有编制如何招人？于是催生了新的用工模式：劳务派遣。劳动者与第三方签订劳动合同，派往用工单位。劳动关系与用工关系分离，不得不说这真是聪明得让人咬牙切齿的设计。劳务派遣的出现，不仅培育了一个行业——做劳务派遣收取人头费的中介行业，也解决了国企的编制与用工需求矛盾。

劳务派遣一度十分盛行，几乎所有的国有企业，包括国有几大银行、中移动、联通、中建、中铁等大量采用劳务派遣用工，甚至部分国企劳务派遣占总员工人数比例超过60%。劳务派遣也引发了关于同工不同酬、编制员工与派遣员工身份差异的广泛争议。劳务派遣割裂了用工的统一性，是一种人为的身份切割，编制内员工的优越感与派遣员工的委屈形成强烈对比。

2013年劳动法修订，对劳务派遣进行了严格的限制，除了对劳务派遣“三性”的定义外，明确了劳务派遣用工不得超过总员工人数的10%。10%的比例相当于给国企劳务派遣上了紧箍咒。2016年前后，坊间谣传劳动部门、社保部门要求所有企业必须将劳务派遣用工降至10%以内，并要为员工补缴历年的社保，消息有板有眼，对于劳务派遣用工比例超过50%的国企，要彻底整改无异于噩梦，转签后造成人工成本的急剧增加无法承受，而对广大民营企业，尤其是势单力薄的小企业，补缴社保足以让企业一夜倒闭。最后总理出面辟谣，挽救了惶恐中的广大中小企业。为了稳定大局，劳务派遣用工整改和补缴社保的执行也在各方平衡中风波渐息。

新时代的用工变种：外包

2013年新劳动法颁布后，广大采用了劳务派遣用工的国企及不缴社保的民企纷纷开展自救。对于国企，劳务派遣职工全部转签显然不可能；对于数量更多的中小企业，补缴社保、严格按标准缴纳全额社保也是死路一条。寻找破局之道迫在眉睫。

不得不佩服中国人的智慧，在危急关头，劳动法专家、劳务中介、人力资源服务机构联手开辟了一条新路：外包！这一模式在局部的试探中被相关部门默许：外包不属于劳动法管理的范畴，归民法管。外包的员工与实际用工单位不是劳动关系也不是雇佣关系，是没什么关系！于是曾经的劳务派遣华丽转身。君不见，曾经的劳务派遣中介、人力资源服务机构变成了承包方，而曾经的用人单位变成了外包方。一切都合法了、一切都那么自然！

如今，外包比曾经的劳务派遣运用得更广泛，如果劳务派遣有原罪，外包似乎光明正大，因为不用打着违背劳动法的擦边球。不仅国有企业，以前的银行、中移动、联通、中建、中铁等企业，广大承担不起也不愿意承担高额社保成本中小企业，包括新经济下的互联网企业，也加入了外包的大军。美团正是互联网企业中将灵活用工用到极致的典型代表，而1000万外卖骑手虽然穿着美团的黄马褂，也只不过是藩篱之外的“临时工”。

在雇佣关系的历史演进中，所有者/经营者与劳动者的二元对立似乎并无根本改变，而劳动者在对位中总在下风。

善与恶：法律归法律，道德归道德

美团的外包、1000万外卖骑手的权益无法保障，这是谁的善又是谁的恶？美团是善还是恶？

法律的标准是正义，道德的标准是良善，二者相似而又差异显著。符合法律所约即是合规、遵从法律精神便是法的公平正义，法无禁止则可为；符合社会价值所约即是良民、遵从社会共识道义便是道德的良善。

从法律的角度，美团与第三方签的是外包合同，标的是外送业务，美团与第三方是一种民事经济上的合约关系，这中关系与外卖骑手并不构成直接联系。外卖骑手只与第三方外包公司存在劳动用工关系。外卖骑手的合同签订、社保缴纳与工伤赔付责任由第三方公司负责，劳动法管理的只是第三方公司与外卖骑手，而外卖骑手与美团实际上没有关系。美团的行为合法，既然合法，就不能用法律去判定美团的恶。法律要做的是不断自我完善，用工模式演绎到今天，我们的劳动法、民法的确也需要尽快跟上新的形势。

道德是文化的范畴，文化可以装万象，因此道德似乎可以评判一切。我们对美团的口诛笔伐主要源于社会价值观，即我觉得你应当如何。美团作为市值超千亿的大公司、作为社会知名度较高的公众企业，道德认为应当承担与其地位身份相匹配的社会责任，道德劝你为善，你应当将1000万外卖骑手当做自己的员工，应当签合同、交社保。

道德的谴责不能代替法律的正义。在经济法则面前，不能永远指望每个主体都菩萨心肠。社会更需要的是法律的不断进步与完善，最终法律归法律、道德归道德。

进与退：文化的演进与文明之殇

美团绝不是用工压榨的始作俑者，用工模式的演进也未到终点。

时代在进步，商业模式也在不断革新。我们的用工模式不能说没有进步，至少形式在变，今天的所有者/经营者对劳动者的姿态至少不再像三十年前那么简单和露骨。说明我们正变得更加文明。但即便到了今天，对于劳动者，我们的企业始终不能从骨子里坦荡干脆地给予一份正式的契约，我们的企业仍然没有摆脱自我的傲视与蛮荒。

毛主席说，工人阶级有力量。社会进步与商业文明革新把农民变成了工人，把农民的后代变成了职工，我们从工厂流水线走进了高档写字楼，从体力劳动到脑力劳动，在雇佣关系的二元演进中，似乎劳动者的地位提高了。但越来越多企业鼓吹的996、35岁职业危机等现象意味着劳动者仍在下风，劳动者的尊严和权益随时都可能被一纸打翻在地。

文化演进，商业繁荣，雇佣的二元拉扯似乎无本质调和，是进步还是倒退？这是用工之殇，更是文明之殇。